Rito superaccelerato – Termine di impugnazione – Decorrenza – Pubblicità degli atti – Compatibilità con i principi comunitari – Interpretazioni (art. 29 , 76 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 11.05.2017 n. 354
Nel caso di specie la ricorrente ha contestato l’ammissione in gara della controinteressata nel ricorso avverso la successiva aggiudicazione definitiva.

Il TAR delle Marche sostiene che per giustificare il mancato rispetto del termine di cui all’art. 120 comma 2 bis del cod. proc. amm., come modificato dall’articolo 204 del d.lgs. n. 50 del 2016, non è sufficiente l’affermazione di avere avuto conoscenza della necessaria documentazione in data successiva ai 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione della controinteressata.
Non sarebbe neppure rilevante la mancata comunicazione tramite PEC del provvedimento di ammissione all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali ai sensi dell’art. 76, comma 3, del d.lgs n. 50 del 2016, dato che l’art. 120 c. 2-bis cod.proc.amm.va., richiamando l’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016, menziona, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, unicamente la pubblicazione del provvedimento, senza richiamare l’art. 76, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La ricorrente, peraltro, non ha affermato di non avere avuto conoscenza del provvedimento di ammissione della controinteressata, che le era stato comunicato dalla commissione di gara, e non ne contesta l’avvenuta pubblicazione ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Seppure diverse pronunce giurisprudenziali abbiano evidenziato la necessità di interpretare il rito accelerato di cui alla normativa sopra citata in modo tale da mitigare i severi oneri ad esso connessi (si veda, oltre alle sentenze citate da parte ricorrente, Cons. Stato III, 25.11.2016, n. 4994), nel caso in esame non si verificherebbe, secondo il TAR, un’impugnazione “al buio” del provvedimento di ammissione causata dalla mancanza dei necessari documenti, o di una tempestiva impugnazione dello stesso unitamente all’aggiudicazione, ma alla sua omessa impugnazione nei termini di legge, palesemente incompatibile con la lettera e lo spirito della norma (Tar Calabria Catanzaro 7.3.2017, n. 383). Anche ammettendo che l’effettiva percezione dei motivi di illegittimità dell’ammissione alla gara di un concorrente si possa realizzare compiutamente solo con l’accesso alla documentazione, non è comunque ammissibile un’interpretazione della norma che finisca per rendere, sostanzialmente, facoltativa l’impugnazione dell’atto di ammissione prevista come necessaria dalla disciplina che ha introdotto il nuovo rito.
Del resto, nel processo amministrativo, la decorrenza del termine per l’impugnazione deve essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, atteso che ciò renderebbe l’attività dell’Amministrazione e le iniziative dei controinteressati suscettibili d’impugnazione sine die, in aperta contraddizione con il limite temporale che la legge impone al soggetto di farsi parte diligente (Cons. Stato IV, 19.10.2016, n. 3645; VI, 14.6.2016, n. 2565).
Sono stati inoltre ritenuti manifestamente infondati i profili di illegittimità comunitaria e costituzionale della norma. La ratio acceleratoria delle norme processuali previste dall’art. 120 cod. proc. amm., tra cui quella di cui al comma 2 bis, volta alla sollecita definizione del processo in una materia rilevante come quella degli appalti, sono apparsi in piena conformità con il principio di ragionevolezza dei tempi del processo e, in ultima istanza, del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che trova eco negli articoli 24 e 113 Cost., oltre che nell’art. 1 cod. proc. amm.. Non si porrebbe dunque una questione di costituzionalità, né di compatibilità comunitaria, per la disciplina che prevede l’onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell’atto di ammissione alla gara in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento, stante la comunicazione dell’avvenuta ammissione, riportante gli estremi della stessa. Al limite si può porre una questione di coordinamento con la normativa che disciplina l’accesso agli atti, comunque superabile in base all’istituto della proposizione dei motivi aggiunti per i profili di illegittimità conosciuti successivamente per effetto dell’integrale conoscenza gli atti. (Tar Campania Napoli 2.2.2017, n. 696).


 

TAR Roma, 09.05.2017 n. 5545
Nella fattispecie la Stazione appaltante ha omesso la pubblicazione dell’elenco dei soggetti ammessi ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti.

Il TAR romano ha respinto l’eccezione di inammissibilità (rectius, irricevibilità) sollevata per asserita violazione del termine breve “ad impugnationem” di cui al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., rilevando che in base al dato testuale il termine di trenta giorni decorre “dalla sua (riferita al provvedimento che determina le ammissioni, ndr) pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione, della legge 28 gennaio 2016, n. 11.”. Lo specifico riferimento ad un “dies a quo”, eccezionalmente riferito ad una pubblicazione sul profilo del committente e non ad una comunicazione individuale, pubblicazione peraltro doverosa, induce l’impresa interessata ad un legittimo affidamento circa la data a partire dalla quale, soltanto, potrà decorrere il termine per impugnare l’ammissione di altra concorrente.
Di regola, pertanto, è alla predetta data di pubblicazione che si riferisce il “dies a quo”. La pubblicazione sembra poter trovare un momento cognitivo equivalente, ai fini della decorrenza del termine impugnatorio, soltanto in una comunicazione o notificazione individuale del provvedimento, purché completa di ogni elemento utile a farne apprezzare la lesività da parte di un operatore di normale diligenza. Ora, nel caso di specie, tale comunicazione individuale (nei confronti della ricorrente) del provvedimento di ammissione alla successiva fase della gara, non vi è stata. D’altro canto, la mera presenza di un delegato alla seduta pubblica, seppur ha consentito all’impresa ricorrente di apprendere la notizia dell’avvenuta ammissione (propria e della concorrente) al proseguimento della procedura selettiva, non le ha certo permesso di rilevarne, neanche in via astratta o approssimativa, la possibile illegittimità, la quale, dipendendo dalla mancanza di un requisito di capacità tecnica (sotto i plurimi profili denunziati poi in sede ricorsuale), richiedeva una approfondita disamina della documentazione amministrativa proveniente dalla controinteressata, adempimento impossibile in sede di seduta pubblica e che, viceversa, richiede l’esauriente e completo esercizio del diritto di accesso agli atti di gara che, nella specie, soltanto successivamente è stato consentito.
Pertanto, a meno di non voler imporre un ricorso “al buio” (“quod non”), non può ritenersi che il termine ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. fosse nella specie già decorso al momento della proposizione del gravame per cui è causa (per un recentissimo precedente conforme sul punto cfr. TAR Molise, 28 aprile 2017, n. 150 ove si è affermato il principio secondo cui la nuova regola processuale del consolidamento dell’ammissione di un concorrente alla gara pubblica, conseguente alla mancata tempestiva impugnazione della stessa ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., aggiunto dall’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, presuppone che ci sia stata pubblicità degli atti di gara, occorrendo che ai candidati sia garantito il pieno e tempestivo accesso alla documentazione, non potendo altrimenti decorrere il termine per impugnare un atto, quale l’ammissione di un altro operatore, privo di diretta lesività e la cui piena conoscenza postula la verifica dei presupposti su cui si fonda).
La conclusione del Collegio appare coerente, peraltro, rispetto ad alcuni pertinenti principi affermati dalla Corte di Giustizia CE, che, con la decisione della V Sezione, 8 maggio 2014 (in causa C-161/13), ha affermato che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni» (punto 37) e che «una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare “motivi aggiunti” nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso» (punto 40). La stessa Corte di Giustizia ha anche affermato che, «in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione» (vedi TAR Lazio, sez. III, 13 dicembre 2016, n. 12390).
I principi surrichiamati, seppur affermati nella vigenza del “vecchio” Codice Appalti, meritano di essere riaffermati anche nel nuovo contesto codicistico, con riguardo alle esigenze di tutela che debbono comunque essere riconosciute al partecipante alla gara e che non possono essere completamente sacrificate a tutto favore delle contrapposte esigenze accelleratorie sottese al rito “super speciale” di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..

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