Suddivisione in lotti – Mancanza – Onere di motivazione per la Stazione appaltante – Migliore utilizzo delle risorse finanziarie – Valutazione – Disciplina del nuovo Codice (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.04.2017 n. 4293

Deve premettersi che il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Nuovo codice dei contratti pubblici), all’art. 51, sotto la rubrica “Suddivisione in lotti”, al comma 1 prevede che nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture.
La norma chiarisce, altresì, che le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139.
Dunque anche il nuovo codice, come il precedente (art. 2, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006), privilegia la suddivisione in lotti allo scopo di ampliare la concorrenza, senza che, peraltro, tale scelta possa essere intesa come regressione del coesistente interesse pubblico alla scelta del miglior contraente, al fine di garantire il migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività, interesse che – sebbene non più indicato in modo espresso come nell’art. 2 D.Lgs. n. 163 del 2006 – è ontologicamente presente nel sistema ed è comunque richiamato nel nuovo codice (cfr. T.A.R. Lazio, n. 9441/2016 cit.).
6.5. Così chiarito il quadro di insieme, il Collegio rileva che la decisione di non suddividere l’appalto in lotti, a fronte della esigenza di coprire due servizi tra loro distinti, risulta illogicamente e immotivatamente restrittiva della concorrenza e contraria alle previsioni normative da ultimo richiamate.
La Regione ha ammesso, nelle proprie difese, che la scelta di non suddividere in lotti va motivata, tuttavia non ha indicato in quale parte della disciplina di gara e della relazione unica, la stazione appaltante abbia motivato la suddetta decisione.
Alcuna motivazione, infatti, è rinvenibile nella determinazione a contrarre n. 402 del 15 giugno 2016 (doc. 2 del fascicolo della ricorrente), né nel bando di gara (doc. 3 id.), né nel Disciplinare di gara (doc. 4 id.).
Nel Capitolato Speciale (doc. 5 id.), all’art. 2, comma 2, si afferma: “L’appalto è costituito da un unico lotto in quanto, sotto il profilo territoriale, il servizio è svolto in via prevalente presso la sede principale di via della Pisana 1301 ….. Quanto alle attività da svolgere, il servizio di vigilanza attiva e passiva e i complementari servizi di telesorveglianza e televigilanza necessitano di essere gestiti in modo sinergico e in stretto coordinamento e, pertanto, l’Amministrazione ritiene preferibile l’affidamento degli stessi ad un unico Fornitore”.
Questa è, dunque, l’unica ragione esplicitata dalla Regione a sostegno del lotto unico.
6.6. Il Collegio rileva in prima battuta che l’amministrazione dà per scontato che si tratti di servizi distinti tra loro.
Inoltre, l’esigenza di gestire “in modo sinergico e in stretto coordinamento” i due servizi, posta a fondamento della scelta del lotto unico, a parere del Collegio, milita nella direzione opposta a quella pretesa dall’amministrazione.
Ciò in primo luogo perché, semanticamente, parlare di “sinergia” e “coordinamento” postula ontologicamente la presenza di due attività distinte tra loro; ma, soprattutto, perché la gestione in forma sinergica e coordinata dei due servizi non esclude affatto che i suddetti servizi possano essere svolti da soggetti diversi, per l’appunto coordinati tra loro.
La verifica di questo giudice deve limitarsi al sindacato di legittimità rispetto a scelte della pubblica amministrazione espressive della sua posizione di autorità dotata di poteri di supremazia, a fronte dei quali il privato non vanta alcun diritto pieno ed incondizionato, ma un interesse legittimo alla sua corretta applicazione nel caso concreto, tenuto conto dei vincoli che la legge pone nell’esplicazione di tali poteri (cfr. Cons. Stato, n. 1038/2017 cit.).
Muovendosi in questa pur circoscritta prospettiva, tuttavia, il Collegio ravvisa, nella censurata disciplina di gara, una irragionevole e immotivata formazione della domanda pubblica, sotto il profilo del convogliamento in un unico lotto di attività distinte fra loro, atta a vanificare i principi di massima concorrenzialità che presiedono al diritto degli appalti pubblici.
Viepiù se si considera che, nel caso di specie, precipitato diretto di tale scelta immotivata è la imposizione di un requisito, la licenza di esercizio rilasciata dalla competente Autorità ai sensi dell’art. 134 del R.D. n. 733/1931, richiesto inderogabilmente per poter partecipare, anche in forma associata, e non suscettibile di avvalimento, secondo quanto espressamente previsto a pag. 16 del Disciplinare, a pena di esclusione.
Ne discende che la disciplina di gara, nella parte in cui non dispone la suddivisione in lotti prestazionali, risulta illegittima per insufficiente, irragionevole e contraddittoria motivazione.