RUP – Incompatibilità quale membro della Commissione giudicatrice – Presupposti (anche nei contratti esclusi) (art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – art. 31 , 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 06.04.2017 n. 603

Parte ricorrente impugna il provvedimento per l’illegittima composizione della commissione di gara di cui è stata nominata componente, con funzioni diverse da quelle di Presidente, il responsabile del procedimento e del settore amministrativo e tributi del Comune di C..
Questo principale motivo ha natura assorbente in rapporto alle argomentazioni delle parti, infatti la giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lg, 12 aprile 2006, n. 163 [ora art. 77 d.lgs. n. 50/2016, ndr.], nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità e quello dell’oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016). In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti discorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).
Nel caso in esame, è incontestato che la dott.ssa F. ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione n. 19 del 26 febbraio 2016), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione n.8 del 6 febbraio 2017 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge di cui al prot. n. 1063 dell’8 febbraio 2017.
L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. In sostanza, la dott.ssa F. ha effettuato una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione.
Pertanto, vi è senz’altro violazione del citato art. 84 e tale violazione è idonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Il fatto che la gara rientri in una delle categorie escluse dall’applicazione del Codice degli appalti non incide sull’esito della controversia, in quanto la disposizione costituisce espressione dei principi di imparzialità e oggettività ed è quindi applicabile anche ai contratti esclusi ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006.