Provvedimenti di ammissione ed esclusione – Mancata pubblicazione sul profilo del committente – Conseguenze sul rito superaccelerato o superspeciale (art. 29 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 05.04.2017 n. 340

In via preliminare, il Collegio sottopone a scrutinio l’eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo sollevata dal Comune che rileva la tardività dell’impugnativa in questione sostanzialmente finalizzata a contestare l’ammissione in gara della controinteressata risultata aggiudicataria, all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.
L’ente locale radica la spiegata eccezione all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.(come introdotto ai sensi dell’art. 204 comma 1 lett. b) del D.Lgs, 50/2016) che prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le ammissioni alla procedura di affidamento, nel termine di trenta giorni decorrenti dalla “pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11” e tenuto anche conto che “l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento”.
Il Comune deduce a sostegno dell’eccezione di tardività del ricorso principale e, in subordine, quantomeno dei primi due motivi, il fatto che la graduatoria delle ditte partecipanti ed ammesse alla procedura di gara per cui è causa è stata emessa il 9.8.2016 e pubblicata sul profilo istituzionale della stazione appaltante dall’11.08.2016 al 26.08.2016, mentre il ricorso avverso la mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria è stato notificato solo il 16.11.2016.
Il ricorrente replica che la comunicazione ai sensi dell’art. 79 comma 5 lett. a) del D.Lgs n. 163/2006 è intervenuta a mezzo pec il 17.10.2017 e ritiene che sia questo il dies a quo per la decorrenza del termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria.
Il Collegio ritiene l’eccezione infondata.
Non è in discussione che, alla controversia in esame, sia applicabile l’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm., aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, entrato in vigore il 19.4.2016, trattandosi di procedura il cui bando è stato pubblicato il 23.05.2016.
Tuttavia, l’amministrazione resistente non ha dimostrato che, nella specie, siano state rispettate le forme di immediata conoscenza previste dal codice del contratti.
L’atto di aggiudicazione della gara dell’impresa aggiudicataria ATI s.rl., contenente anche la graduatoria dei partecipanti, è stato pubblicato sull’albo pretorio della Provincia, profilo committente della stazione appaltante, ma non nella sezione “amministrazione trasparente” come richiesto dall’art. 29, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, che richiama il D.lgs. 33/13.
Né si ricavano dagli atti di gara comunicazioni circa specifiche modalità di pubblicità o informazioni sulla pagina del profilo del committente da consultare.
Più specificamente, il bando non fornisce dettagli sulle modalità di comunicazione degli atti relativi alla gara, limitandosi a rinviare al sito internet della S.U.A., alla sezione “Bandi e gare” unicamente per la consultazione ed acquisizione delle ulteriori norme regolanti la procedura aperta, unitamente alla modulistica complementare.
Il medesimo Comune, nel corso della pubblica discussione, ha confermato che la pubblicazione degli atti non è avvenuta nella sezione “amministrazione trasparente”, come richiesto dalla norma suindicata.
Dirimente ai fini del superamento dell’eccezione di tardività della notifica del ricorso principale, inoltre, è il fatto che la pec, relativa alla comunicazione individuale, sia stata inviata soltanto il 17.10.2016.
E’ sufficiente, in proposito richiamare l’art. 76 del nuovo codice appalti che disciplina le comunicazioni individuali rivolte a ciascun candidato e offerente in aggiunta alla pubblicità sul profilo di committente e sugli altri siti.
La formulazione dell’art. 76 “Informazione dei candidati e degli offerenti” del D. Lgs. 50/2016, applicabile al caso in esame, che ha sostituito, nella nuova disciplina, l’abrogato art. 79 (erroneamente richiamato dalle parti nel corso del presente giudizio), prevede che:
“1. Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un appalto o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi dell’eventuale decisione di non concludere un accordo quadro o di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.
2. (…) omissis.
3. Fermo quanto previsto nell’articolo 29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.
(…) omissis”.
Nel caso in esame emerge in tutta evidenza, dalla successione cronologica degli atti e delle loro forma di pubblicità, oltre ai dubbi circa il rispetto delle forme di pubblicità di cui all’art. 29, la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del codice. Non risulta, infatti, dimostrato che la stazione appaltante abbia informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione o all’ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76). Ancor più indiscutibile è la violazione dell’art. 76, comma 3, non avendo la stazione appaltante provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma abbia addirittura atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi (avviso di pubblicazione sull’albo pretorio della Provincia della determina di aggiudicazione contenente anche l’elenco delle ditte ammesse, come visto, dall’11.08.2016 al 26.08.2016, invio della pec al ricorrente il 17.10.2016).
Per tutto quanto rilevato, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria. In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)”. Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

 

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