Suddivisione in lotti – Limite al numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente – Va indicato nel bando – Mancanza – Integrazione mediante errata corrige – Possibilità (art. 51 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 10.03.2017 n. 94 

Riconosce il Collegio che il criterio in questione e la formula con il medesimo introdotta rendeva immediatamente evidente che in caso di posizionamento di un medesimo concorrente al primo posto delle graduatorie di entrambi i lotti non fosse garantita l’assegnazione a quest’ultimo del lotto di maggior valore.
Tuttavia, precedentemente alla conclusione delle operazioni di gara, non poteva configurarsi alcuna lesione in capo alla ricorrente poiché l’applicazione della clausola contestata si presentava come del tutto eventuale e condizionata al verificarsi di un evento futuro e per nulla certo (posizionamento al primo posto di un medesimo concorrente in entrambi i lotti).
Una lesione della sfera giuridica della ricorrente quale conseguenza dell’applicazione della clausola non può manifestarsi che al momento in cui, verificatasi al condizione astrattamente prevista, alla concorrente prima classificata viene aggiudicato il lotto di minor valore: momento rispetto al quale l’odierna impugnazione deve considerarsi tempestiva.
Sempre in via preliminare deve procedersi allo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalle resistenti eccependo il difetto di interesse al ricorso della ricorrente in relazione alla specifica domanda formulata in giudizio.
Rilevano le resistenti che la disciplina di gara presentava una oggettiva lacuna laddove, dopo aver previsto l’impossibilità di aggiudicare entrambi i lotti alla medesima concorrente, non prevedeva l’ipotesi, poi verificatasi, di un identico esito relativamente ad entrambi i lotti appaltati.
L’annullamento della errata corrige, pertanto, non comporterebbe l’applicazione del criterio specificato in sede di primo chiarimento (invocato dalla ricorrente poiché le attribuirebbe il lotto di maggior valore) ma determinerebbe l’inesistenza di un criterio applicabile con impossibilità di procedere all’aggiudicazione di entrambi i lotti.
L’eccezione è fondata.
La Stazione appaltante procedeva alla suddivisione in lotti della fornitura oggetto del presente giudizio in applicazione dell’art. art. 51, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 a norma del quale “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali”; del comma 2 ove dispone che “le stazioni appaltanti indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” e della prima parte del comma 3 per il quale “le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”.
Tuttavia, la disciplina di gara non era conforme a quanto disposto nella seconda parte del terzo comma della medesima disposizione normativa laddove dispone che “nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”.
La previsione di un criterio che regolasse l’eventualità in commento era quindi, sotto un primo profilo, doverosa in quanto imposta dalla norma; sotto altro profilo, la relativa scelta rientrava nella piena discrezionalità della Stazione appaltante.
Ciò premesso deve rilevarsi che l’annullamento del criterio specificato da I. per l’individuazione del lotto da aggiudicare al primo classificato in entrambi i lotti (la errata corrige) non potrebbe in ogni caso determinare l’aggiudicazione del lotto 1 alla ricorrente poiché una volta espunta la clausola contestata non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere.
Né è invocabile, a seguito di annullamento della errata corrige, l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del già richiamato comma 3 dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara (“Nei medesimi documenti di gara [le Stazioni appaltanti, ndr.] indicano …” con la conseguenza che, in assenza di una originaria previsione nella lex specialis, non può che procedersi con una espressa integrazione della stessa.
Integrazione che, introducendo elementi nuovi suscettibili di determinare una diversa formulazione delle offerte, richiede il ricorso alla procedura di cui all’art. 79, comma 3, del D. Lgs. n. 50/2016 che, in presenza di simili ipotesi, dispone che “le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: … b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”.
Non vi è dubbio che un criterio incidente sulla individuazione dell’aggiudicatario in presenza di uno dei possibili esiti concorsuali non possa che considerarsi una modifica e/o integrazione significativa dei documenti di gara nei sensi di cui alla norma richiamata.
Ne deriva che l’eventuale annullamento della contestata integrazione non avrebbe potuto in ogni caso far rivivere il precedente chiarimento poiché aderendo a tale tesi si ammetterebbe la astratta possibilità di aggirare l’illustrata disposizione normativa mediante integrazioni postume della lex specialis.
La Stazione appaltante, pertanto, in caso di accoglimento della domanda di parte ricorrente, si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie.
Fatta tale premessa deve rilevarsi che come affermato dalla più recente giurisprudenza “nel processo amministrativo la sussistenza dell’interesse [a ricorrere, ndr] implica la necessità che lo stesso sia valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile (art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm.) per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con sufficiente sicurezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., di recente, Cons. Stato, III, 17 dicembre 2015, n. 5696; 8 settembre 2015, n. 4209; 5 febbraio 2014, n. 571)” (Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1495).

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