Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare – Ratio – Applicazione (art. 91 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 08.03.2017 n. 337

La questione dedotta, benché unica e ancorché articolata in modo complesso non si presenta di agevole e pronta definizione, ma deve essere comunque definita con sentenza in forma semplificata, in ossequio a quanto imposto con il comma 6 bis dell’art. 120 del c.p.a., prendendo le mosse dall’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale ammette che, nelle procedure ristrette, “quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, i candidati da invitare possano essere selezionati prevedendo dei criteri, i quali debbono essere fissati dalla stazione appaltante tenendo conto che essi debbono essere “oggettivi e non discriminatori” e comunque rispettosi del principio di proporzionalità.
La costruzione della norma è tale per cui può ritenersi che il legislatore abbia inteso riconoscere alla stazione appaltante quella facoltà, che già aveva nella vigenza del precedente codice, di superare il generale divieto di richiedere ulteriori requisiti, rispetto al possesso delle qualificazioni richieste dal bando, ogni qual volta “lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera”, ma al solo fine di selezionare i migliori tra gli operatori interessati a partecipare alla gara e non anche di escludere tout court quelli che non possiedano uno o più di essi.
Il secondo comma, infatti, oltre a precisare, che, ove ritenuto opportuno, per motivate esigenze di buon andamento, può essere previsto anche un numero massimo di imprese da invitare, chiarisce puntualmente che “Nelle procedure ristrette il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque.” e che le stazioni appaltanti debbono invitare un numero di candidati pari almeno al numero minimo.
La norma sembra lasciar sottintendere, dunque, che alla stazione appaltante è data la possibilità di operare una sorta di preselezione che consenta di invitare alla procedura ristretta solo gli operatori maggiormente qualificati, tra quelli comunque in possesso dei requisiti per la partecipazione, individuando tra questi ultimi almeno cinque che, chi più e chi meno, posseggano anche gli ulteriori requisiti selettivi e redigendo una graduatoria che, laddove le manifestazioni di interesse alla partecipazione alla gara fossero in numero superiore a quello massimo fissato dalla stessa stazione appaltante, consenta di individuare quelli con la maggiore specializzazione e qualificazione per l’esecuzione della specifica opera.
Cosa succeda nel caso in cui il numero di candidati che soddisfino i criteri di selezione sia inferiore al minimo di legge (cinque, nel caso in esame), lo spiega il penultimo periodo del secondo comma dell’art. 91 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che “la stazione appaltante può proseguire la procedura invitando i candidati in possesso delle capacità richieste” e soltanto quelli, essendo espressamente previsto il divieto di includere nella procedura, oltre a soggetti che non abbiano richiesto di partecipare, anche candidati che non abbiano le “capacità richieste”.
La risoluzione della controversia dipende, dunque, dallo stabilire cosa significhi “capacità richieste”.
A questo scopo soccorre l’articolo 83 del d. lgs. 50/2016, il quale stabilisce che gli operatori che intendono partecipare alle gare pubbliche debbono possedere, oltre ai requisiti di idoneità professionale, le capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale espressamente previsti dalla stazione appaltante nel bando, curando che requisiti e capacità ivi indicati siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.
I requisiti che i concorrenti debbono possedere si distinguono, dunque, in requisiti di ordine generale (idoneità professionale) e requisiti di ordine speciale. I primi sono tradizionalmente definiti come “di ordine pubblico o di moralità” e consistono in condizioni soggettive del concorrente che ne garantiscono l’affidabilità morale. La loro mancanza determina sempre l’esclusione dalla partecipazione alle gare e la possibilità della stipula del contratto.
I requisiti speciali, invece, attengono alla capacità professionale del concorrente e riguardano il possesso di specifiche capacità tecniche che garantiscano la competenza nell’espletare l’appalto a regola d’arte e la possibilità di far fronte agli impegni contrattuali assunti.
Nella loro individuazione, però, la stazione appaltante è tenuta, con riferimento agli appalti di lavori, a rispettare il sistema di qualificazione previsto dal DPR 207/2010.
Infatti, in attesa dell’attuazione del nuovo codice, che, all’art. 84, regolamenta il “Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici”, comunque sempre fondato sul sistema della qualificazione unica attraverso il sistema delle SOA, continua a trovare applicazione la disciplina di cui al d. lgs. 163/2006 e, conseguentemente, per quanto qui di interesse, il divieto di cui all’art. 60, comma 4, del DPR 207/2010, secondo cui “Le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti” dal sistema di qualificazione”.
Per quanto riguarda gli appalti di lavori, dunque, le capacità tecniche e professionali sono, ad oggi, attestate dal possesso delle qualificazioni SOA richieste nel bando in relazione alla tipologia di appalto per cui è gara.
L’ultimo periodo dell’ottavo comma dell’art. 83, inoltre, sancisce chiaramente, ricalcando quella che era la precedente disciplina, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”.
Considerato, dunque, che nessuna disposizione di legge prevede che la stazione appaltante possa richiedere, per l’affidamento di un appalto di lavori, quale requisito necessario a pena di esclusione, l’aver particolari capacità, quale quella di dimostrare di aver eseguito un fatturato minimo riferito ad una specifica lavorazione tra quelle previste dal progetto, alla luce della normativa vigente e, comunque, in linea con lo spirito della novella sopravvenuta, l’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante non può ritenersi conforme alla legge.
Ne consegue che l’unico significato attribuibile all’art. 91 è che alla gara debbono essere invitati comunque almeno cinque candidati, eventualmente selezionandoli anche tra coloro che non possiedano le particolare capacità indicate come criteri di preselezione ai sensi dell’art. 91 stesso, ma che abbiano comunque dimostrato i requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall’art. 83 e cioè di essere in possesso, oltre che dei requisiti di ordine generale, delle qualificazioni SOA espressamente richieste in relazione allo specifico appalto.
In altre parole, l’indisponibilità, per il candidato, del requisito oggettivo e non discriminatorio indicato per individuare le imprese che offrano maggiore affidabilità rispetto alla realizzazione di un’opera particolare e complessa, può determinare la sua non inclusione nella rosa delle stesse per effetto dell’attribuzione di un punteggio inferiore, ma non anche la sua esclusione dalla gara
Deve, dunque, ritenersi che la stazione appaltante abbia, nel caso di specie, operato confusione tra quelli che sono i requisiti tecnici che debbono essere necessariamente posseduti per la partecipazione alla gara e quelli, ulteriori, fissati al fine di selezionare, tra i candidati, quelli in possesso della maggiore qualificazione (in senso oggettivo e non in termini di formale possesso di qualifiche SOA), potendo vantare una specifica esperienza nei termini indicati nella lex specialis.