1) Offerta economicamente più vantaggiosa – Criterio – Utilizzo – Derogabilità – Disciplina del nuovo Codice – Interpretazione – Linee guida ANAC n. 2 – Onere motivazionale; 2) Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Esclusione – Legittimità (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 25.02.2017 n. 166

1) Si rammenta che l’art. 95 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (nuovo Codice dei contratti pubblici, applicabile alla vicenda de qua non soltanto ratione temporis, in quanto la gara è stata pacificamente indetta successivamente all’entrata in vigore del predetto decreto; ma anche in quanto espressamente richiamato nella lex specialis) prevede che, “salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96” (comma 2).
I successivi commi 3 e 4 stabiliscono, rispettivamente, che:
– se “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1; b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro”
– “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
La giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 13 dicembre 2016 n. 12439) ha avuto modo di interrogarsi sul nesso intercorrente fra le illustrate disposizioni; e, segnatamente, sulla questione se, “fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4 … il co. 3 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (come ipotizzato dalla ricorrente), o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del co. 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del co. 4”.
Sulla base di una interpretazione di carattere testuale, che trova fondamento nelle disposizioni di cui alla legge di delega n. 11/2016 cit.; e, segnatamente:
– alla lett. ff) dell’art. 1, comma 1, che indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (1° per.), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]”
– ed alla successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, secondo cui l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”;
il giudice laziale è pervenuto alla conclusione che “l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3”.
Diversamente, altro orientamento (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 13 gennaio 2017 n. 30) ha ritenuto, quanto “al rapporto tra le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, che esse si trovano in rapporto di complementarietà”.
Nell’osservare come “il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello che la Stazione appaltante deve di regola seguire”, la pronunzia ora in rassegna ha rilevato che il comma 4 dell’art. 95 “prevede una deroga al sistema delineato dai commi 2 e 3 …, ammettendo il criterio del minor prezzo, tra l’altro, per l’affidamento di “servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”: con la conseguenza che, “qualora l’appalto rientri in uno dei casi di cui al quarto comma del citato art. 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso”.
Ove, poi l’appalto presenti “entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso”.
Quanto sopra posto, ritiene il Collegio preferibile l’interpretazione che annette carattere specificamente derogatorio alla previsione di cui al comma 4 dell’art. 95 di che trattasi, rispetto alla generale indicazione di cui al precedente comma3.
Ferma, infatti, la generalizzata applicabilità del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di cui al comma 3 – la percorribilità della diversa opzione di cui al successivo comma 4 potrà intervenire soltanto all’interno delle fattispecie in esso tassativamente delineate: altrimenti potendo venire in considerazione una generalizzata derogabilità che, evidentemente, non trova fondamento alcuno nella lettera e nella ratio legis.
Ribadita pertanto (coerentemente con quanto dalla Sezione già affermato con sentenza 30 novembre 2016 n. 1186) la valenza palesemente derogatoria assunta dalla previsione di cui al comma 4, va rimarcato come l’utilizzazione del criterio del minor prezzo formi oggetto (sempre al ricorrere delle fattispecie indicate nella medesima previsione di legge) di una facoltà, in capo alla Stazione appaltante, e giammai di un obbligo.
Conseguentemente, laddove la fattispecie contrattuale sia sussumibile all’interno della declaratoria di che trattasi, l’Amministrazione potrà – ma non dovrà – procedere all’aggiudicazione della gara con il criterio del minor prezzo: ma, in tale ipotesi – come ribadito anche da ANAC (Linee-guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.1005 del 21 settembre 2016) – su di essa incomberà l’obbligo di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.
Ferma l’ineludibilità del corredo motivazionale della scelta da parte dell’Amministrazione appaltante – come sopra precisato – rileva il Collegio come la gara de qua si caratterizzi per l’astratta sussumibilità all’interno della fattispecie di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 (servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate), piuttosto che con riferimento alla fattispecie di cui alla lett. c) dello stesso comma (i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività).
La sopra citata deliberazione ANAC dà conto della individuabilità dei tratti differenziali nella configurazione della distinte fattispecie in rassegna, precisando che:
– “Per servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali”;
– mentre “I servizi e le forniture “caratterizzati da elevata ripetitività” soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltati, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”.
Se pure, infatti, il servizio di che trattasi potrebbe prestarsi ad una configurazione in termini di elevata ripetitività, l’importo a base di gara è, quanto alla vicenda all’esame, largamente superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, fissata dall’art. 35, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 50/2016 (al quale rinvia lo stesso comma 4, lett. c), dell’art. 95), individuata in:
– € 135.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III;
– € 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali.
Quindi, il sovradimensionamento valoriale dell’appalto in questione rispetto alla suindicata soglia, impone di escludere che la derogabilità consentita dal comma 4 dell’art. 95 rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa possa operare con riferimento alla (pur astrattamente configurabile) elevata ripetitività delle prestazioni richieste all’aggiudicataria.
Residua dunque, ai fini dell’operatività della disposizione in rassegna, la (sola) ipotesi della standardizzazione del servizio.
A fronte della quale, peraltro, va rilevato come la Stazione appaltante abbia affatto omesso di osservare la prescrizione dettata dal comma 5 dello stesso art. 95, alla stregua della quale “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.
Obbligo motivazionale che, alla stregua di quanto in precedenza diffusamente esposto, si dimostra evidentemente non pretermissibile, segnatamente al fine di precisare i contenuti ed termini della operata valutabilità della prestazione richiesta in chiave di standardizzazione: e precludere, conseguentemente, che una asserita – ma non adeguatamente dimostrata – ascrivibilità del servizio di che trattasi a siffatta ipotesi derogatoria del sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si presti ad una lettura meramente elusiva rispetto all’applicazione di tale criterio di scelta del privato contraente.

2) Se, infatti:
– anche alla luce dei principi europei di certezza e trasparenza, per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non fosse stato specificato dalla legge di gara e non sia stato contestato che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non poteva essere disposta, se non dopo che lo stesso fosse stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016 n. 19; e, di seguito, Cons. Stato: sez. III, 9 gennaio 2017 n. 30; sez. V, 28 dicembre 2016 n. 5475, 23 dicembre 2016 n. 5444, 22 dicembre 2016 n. 5423, 15 dicembre 2016 n. 5283, 17 novembre 2016 n. 4755, 7 novembre 2016 n. 4646, 11 ottobre 2016 n. 4182)
– diversamente, laddove la gara – come, appunto, nella fattispecie all’esame – rientri nel campo di applicazione del D.Lgs. 50/2016 (il cui articolo 95, comma 10, così statuisce: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”), allora viene a configurarsi una disposizione recante un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016 n. 1604), proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene; e, dal momento che “siffatta dichiarazione configura un elemento essenziale dell’offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare” (T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016 n. 513).
Nello stesso senso, si muove anche l’interpretazione recentemente fornita dalla Sez. V del Consiglio di Stato (ordinanza 15 dicembre 2016 n. 5582), secondo cui è legittima l’esclusione da una gara di appalto celebrata nel vigore del D.L.vo n. 50/2016 (nuovo codice degli appalti) di una società che non ha indicato gli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, con conseguente violazione dell’articolo 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, non emergendo “allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono ora in modo tassativo tale indicazione e il pertinente paradigma normativo eurounitario”.

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