Avvalimento SOA – Specificità del contratto – Indicazione delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 24.02.2017 n. 277

3. L’impresa aggiudicataria ha prodotto in gara un contratto di avvalimento nel quale si prevede la messa a disposizione delle “attestazioni SOA per le seguenti categorie: OG1 e OG 11 (OS28, OS30)”, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.
Dallo stesso contratto non emerge, tuttavia, una conseguente indicazione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa, messi a disposizione della impresa concorrente in gara.
Su questa premessa, la parte resistente ha censurato l’inidoneità, per genericità e astrattezza, del contratto di avvalimento allegato dalla controparte.
4. Per vagliare la fondatezza del motivo di censura occorre trarre le mosse dall’orientamento giurisprudenziale, più volte condiviso anche questo Tribunale, concernente l’avvalimento della qualificazione SOA, che ha affermato che “per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è … necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, richiedendo l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico … Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a prestargli il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a prestargli alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA” (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063).
Dunque, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, per quanto riguarda l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati, sicché, laddove l’ausiliaria non abbia messo a disposizione alcuna risorsa, né vi sia stata specificazione sul tipo di dotazioni, mezzi e personale rese disponibili, deve operare l’automatica esclusione del soggetto carente del requisito (cfr. Cons. St., sez. V, 17 marzo 2014 n. 1322).
La segnalata carenza non può essere colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione dovendo le parti, principale e ausiliaria, impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma necessariamente le risorse e l’apparato organizzativo ad esso connessi, consistenti, a seconda dei casi, in mezzi, personale e altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 maggio 2014 n. 2675 e 02 dicembre 2016, n. 5052).
In senso conforme, nella recente pronuncia del 7 aprile 2016 (causa n. C-324/14), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha precisato che l’offerente che nelle pubbliche gare si avvale di altri soggetti sulle cui capacità fa affidamento “è… tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto” (par. 37); e che “conformemente agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice” (par. 38).
5. Nel caso specifico il bando di gara, pur incentrato su un appalto rientrante nell’allegato II B, si è autovincolato all’osservanza dell’art. 49 d.lgs. 163/2016, facendovi esplicito richiamo ed imponendo uno specifico obbligo di documentazione del rapporto ai sensi del 2° comma dell’art. 49 d.lgs. 163/2006: lo stesso riferimento andava inteso, pertanto, alla luce della normativa regolamentare di riferimento (d.p.r. 207/2010).
Viceversa risulta chiaro che, al di là del titolo cartaceo, nessuna concreta risorsa è stata messa dall’impresa ausiliaria a disposizione dell’odierna controinteressata, sicché il contenuto del contratto di avvalimento ne è risultato totalmente svuotato.
6. Stanti le lacune rilevate nel contratto di avvalimento allegato dalla controinteressata, non si ritiene che la stazione appaltante avrebbe potuto ricorrere al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, in quanto, nello specifico caso, esso avrebbe dato adito non già ad una richiesta di chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese, essendo il significato di queste ultime ben chiaro; bensì, ad una integrazione ex post della dichiarazione negoziale dell’ausiliaria, tramite inserimento nel contratto di avvalimento di elementi essenziali mancanti (cfr. da ultimo Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).