1) Requisiti speciali ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti – Discrezionalità della Stazione appaltante – Limiti; 2) Obbligo di indicazione del CIG – Attinenza alla fase esecutiva – Nullità (art. 30 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 08.02.2017 n. 2115

Il Collegio ritiene che la clausola di bando, previsiva della disponibilità di un impianto a non eccessiva distanza dal Comune appaltante, sia legittima in quanto ragionevole e giustificata.
La giurisprudenza amministrativa ha sempre riconosciuto alla stazione appaltante un margine apprezzabile di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara (ex plurimis, Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2008, n.3083; VI, 23 luglio 2008, n.3655).
Tale esercizio della discrezionalità è stato ritenuto, dunque, compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate.
In questi limiti, la pretesa del possesso di requisiti più stringenti relativi alla capacità tecnica, economica e/o finanziaria non costituisce un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle imprese alla gara.

L’obbligo di indicazione del CIG attiene non già alla fase di scelta del contraente bensì alla fase esecutiva del procedimento di gara, ovvero la stipula del contratto il cui contenuto deve recare la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi (e non del bando).
Il profilo, infatti, trova esplicita disciplina all’art. 6, comma 1, del D.L. n. 187 del 2010, il quale dispone che “l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti”.
Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti sottoscritti dopo la data del 7 settembre 2010 e più in particolare:
a) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, relativi a bandi pubblicati dopo la data del 7 settembre 2010;
b) i contratti sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge, ancorché relativi a bandi pubblicati in data antecedente al 7 settembre 2010;
c) i subappalti ed i subcontratti derivanti dai contratti elencati.
Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, la clausola relativa agli obblighi di tracciabilità, pena la nullità degli stessi, come espressamente disposto dall’art. 3, comma 8, della legge n. 136/2010.
Naturalmente, ciò che rileva è la data della stipula del contratto (ex art. 11, comma 13 del D.Lgs n. 163/2006, ratione temporis vigente) e non l’aggiudicazione definitiva, né tanto meno quella provvisoria (ex art. 11, commi 4 e segg. del Codice).
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, è sottoposto all’applicazione dell’art. 3, dal momento che, in occasione della stipulazione dei contratti, sarà possibile inserire anche le clausole sulla tracciabilità.