1) Rito superaccelerato o superspeciale – Profilo di incostituzionalità – Non sussiste; 2) Concorrente risultato aggiudicatario – Omessa tempestiva impugnazione dell’ammissione – Successiva impugnazione – Irricevibilità; 3) Onere del concorrente interessato di attivarsi per l’accesso agli atti – Sussiste; 4) Provvedimento di ammissione – Pubblicazione sul profilo della Stazione appaltante – Termine di due giorni – Natura ordinatoria; 5) Comunicazione del provvedimento di ammissione – Mancata indicazione dell’ufficio o del collegamento informatico ad accesso riservato – Costitusce mera irregolarità (art. 120 c.p.a. – art. 29 , 76 , 204 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 02.02.2017 n. 696

1) L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa. Per queste ipotesi il comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. delinea un rito “superspeciale”, che va celebrato in camera di consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di censura dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434). La previsione di un rito “superaccelerato” per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).
Al tempo stesso tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.
In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.
Nel caso di specie la parte ricorrente non ha impugnato, né con il ricorso introduttivo, né con quello per motivi aggiunti, l’ammissione della ditta risultata aggiudicataria, limitandosi a gravare l’atto di aggiudicazione della gara.

2-3) La parte ricorrente, con una argomentazione di più ampio respiro, ha altresì indicato come il decorso del termine decadenziale non possa decorrere se non dall’effettiva integrale conoscenza degli atti della procedura, resa possibile dall’acceso agli stessi, e ha messo in dubbio la compatibilità del “meccanismo” di immediata impugnazione previsto nel comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. con la disciplina comunitaria e con il dettato della Costituzione, in particolare con gli artt. 24, 103, 111, 113 Cost., sotto il profilo dei principi del diritto di difesa, giusto processo ed effettività del rimedio giurisdizionale.
In sostanza, la parte ricorrente evidenzia una discrasia tra l’onere di immediata impugnativa e la disciplina dell’accesso agli atti, che non consentirebbe la tempestiva piena conoscenza della documentazione di gara inerente all’ammissione dei partecipanti e, comunque, non assicurerebbe una rapidità tale da consentire il rispetto del termine decadenziale di 30 giorni, rendendo necessario un ricorso “al buio”.
Nel caso di specie la stessa ricorrente evidenza come l’istanza di accesso agli atti sarebbe stata presentata il 13.10.2016 e riscontrata, mediante il rilascio di copie, solo in data 7.11.2016.
Conclude la società ricorrente che l’unica interpretazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a. compatibile con il diritto comunitario e con i precetti costituzionali sarebbe quella di far decorrere il termine di impugnativa dei provvedimenti di ammissione solo dal momento in cui la stazione appaltante ha reso pienamente conoscibili tutti gli atti di gara, ovverosia dal momento in cui la ditta abbia chiesto l’accesso documentale in termini ragionevoli e lo abbia concretamente ottenuto, acquisendo piena conoscenza dei medesimi atti. Aggiunge che, nel caso ciò non avvenga, la parte ricorrente potrebbe impugnare direttamente il provvedimento di aggiudicazione.
Al riguardo, il Collegio rileva innanzitutto come nel processo amministrativo, ai fini della decorrenza del termine per proporre ricorso, è sufficiente la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell’interessato, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti invece dalla congruità del termine temporale per impugnare, decorrente dalla conoscenza dell’atto nei suoi elementi essenziali e dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti (T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 644). Costituisce, infatti, jus receptum nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento secondo il quale “nel processo amministrativo la decorrenza del termine per l’impugnazione deve essere ancorata al momento in cui in concreto si è verificata ed è stata apprezzata la situazione di lesività, atteso che la piena conoscenza del provvedimento causativo non può ritenersi operante oltre ogni limite temporale, atteso che ciò renderebbe l’attività dell’Amministrazione e le iniziative dei controinteressati suscettibili d’impugnazione sine die, in aperta contraddizione con il limite temporale che la legge impone al soggetto di farsi parte diligente” (cfr. ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 19 agosto 2016 n. 3645; Id., sez. VI, 14/06/2016, n. 2565).
Al tempo stesso appare evidente la ratio acceleratoria delle norme processuali previste dall’art. 120 c.p.a., tra cui quella di cui al comma 2 bis, volta alla sollecita definizione del processo in una materia rilevante come quella degli appalti, in piena conformità con il principio di ragionevolezza dei tempi del processo e, in ultima istanza, del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, che trova eco nell’art. 24 e 113 Cost., oltre che nell’art. 1 c.p.a.
Non pare quindi si ponga una questione di costituzionalità, né di compatibilità comunitaria, per la disciplina che prevede l’onere di immediata impugnativa, entro trenta giorni, dell’atto di ammissione alla gara in relazione alla piena conoscibilità del provvedimento, stante la comunicazione dell’avvenuta ammissione, riportante gli estremi della stessa. Al limite si può porre una questione di coordinamento con la normativa che disciplina l’accesso agli atti, comunque superabile in base all’istituto della proposizione dei motivi aggiunti per i profili di illegittimità conosciuti successivamente per effetto dell’integrale conoscenza gli atti.
In ogni caso, qualsiasi profilo relativo ad eventuali impedimenti nel prendere visione degli atti di gara, ai fini della proposizione dell’impugnativa, non può che essere improntato al principio di diligenza delle parti, che devono attivarsi tempestivamente ai fini di ottenere l’accesso agli atti secondo i mezzi messi loro a disposizione dell’ordinamento.
Nel caso in questione, ciò che esclude in radice ogni rilevanza dei profili segnalati dalla parte ricorrente sulla necessità di completa conoscenza degli atti ai fini della decorrenza del termine di impugnativa è la circostanza che la medesima società ricorrente ha formulato istanza di accesso solo in data 13.10.2016, quando ormai era già decorso il termine per l’impugnativa.
Non solo quindi la parte ricorrente non ha impugnato il provvedimento di ammissione ma non si è neanche diligentemente adoperata per chiedere tempestivamente l’accesso agli atti, formulando la relativa istanza con ritardo rispetto allo spirare dei termini per l’impugnativa.
Inoltre, sempre sul piano fattuale, come dalla stessa dichiarato, la ricorrente aveva in realtà preso tempestivamente visione degli atti inerenti all’ammissione dell’altra concorrente e ne era rimasta unicamente priva di copia, ottenuta solo in seguito all’istanza di accesso.
Aveva quindi avuto conoscenza, o quantomeno la possibilità di conoscere, gli aspetti rilevanti dell’atto di ammissione che le avrebbero consentito di formulare tempestivo ricorso avverso la mancata esclusione dell’ATI aggiudicataria e non può quindi, in questa sede, invocare aspetti di incompatibilità normativa con la carta costituzionale o con il diritto comunitario che, in ogni caso, non risulterebbero rilevanti per la risoluzione della presente controversia.

4-5) A fronte dell’eccezione di irricevibilità formulata, la parte ricorrente ha, innanzitutto, indicato l’intempestività e l’irregolarità della comunicazione via PEC del provvedimento di ammissione, perché lo stesso sarebbe stato comunicato oltre il secondo giorno successivo all’adozione ex art. 29 D.Lgs. n. 50/2016 e non avrebbe riportato l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, ex art. 79, comma 3, del medesimo D.Lgs. n. 50/2016.
Al riguardo il Collegio osserva come il termine di due giorni previsto per le comunicazioni ha natura ordinatoria, così come costituisce mera irregolarità la mancata indicazione dell’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti, tanto più in quanto era ben chiaro, nel caso in esame, quali erano gli uffici di riferimento che detenevano gli atti di gara.

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