1) Raggruppamenti (RTI) sovrabbondanti, clausola escludente, legittimità, condizioni – 2) Pubblicità delle sedute di gara, perfezionamento, avviso ai concorrenti, necessità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.01.2017 n. 1429

1. – Relativamente al carattere, asseritamente “sovrabbondante”, del raggruppamento (art. 48 d.lgs. n. 50/2016) controinteressato, va in primo luogo ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nonché le indicazioni dell’ANAC e dell’AGCM (cfr., da ultimo, la Comunicazione del 23.12.2014 di AGMC e la comunicazione ANAC del 3.9.2014), l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di Rti ‘sovrabbondanti’ è legittimo solo laddove la clausola:
1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;
2) preveda che l’esclusione del Rti non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;
3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto che le imprese partecipanti al Rti forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.
Pertanto, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti. In tal senso, la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sezione VI, sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014), ha messo in luce che, se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti.
In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere» (Cons. St, sent.ult. cit.; cfr, anche, da ultimo, sez. VI, 11/07/2016, n.3047). 

2. – Non appare condivisibile l’affermazione della difesa capitolina secondo cui la seduta si è comunque svolta “pubblicamente”, laddove essa ha comunque contestualmente ammesso che, sia pure per mero errore materiale, la cooperativa ricorrente non è stata avvisata della fissazione della seduta per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
E’ infatti evidente che il carattere di pubblicità della seduta si perfeziona in modo compiuto soltanto con la comunicazione ai concorrenti del giorno e ora della seduta della commissione di gara deputata a tale adempimento (cfr. Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3471 del 28.5.2004), salvo che tali notizie non fossero già indicate nel bando di gara o lettera di invito, ipotesi che, nella fattispecie, non viene in rilievo.
In sostanza, la regola generale della pubblicità della gara, implica necessariamente l’obbligo della stazione appaltante di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3911 del 20.9.2016).
Poiché le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche (nonché di quelle recanti le offerte tecniche) debbono svolgersi in seduta pubblica, la mancata convocazione di anche uno solo dei concorrenti costituisce «vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili in un secondo momento» (Tar L’Aquila, sentenza n. 953 del 20.12.2014).
Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa «profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3266 del 20.7.2016).
Nel caso di specie, è pertanto irrilevante che non risultino, né siano state dedotte, alterazioni della documentazione di gara, ovvero incongruità e/o irregolarità delle offerte.