Impugnazione dell’esclusione o dell’ammissione di un concorrente mediante rito superspeciale – Successiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva mediante motivi aggiunti – Ammissibilità o improcedibilità? – Riunione o separazione dei giudizi? – Contrasto giurisprudenziale – Tesi a confronto

SULLA POSSIBILITA’ DI RIUNIONE DEI GIUDIZI → TAR Napoli, 19.01.2017 n. 434
In primo luogo deve essere rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, formulato avverso l’aggiudicazione definitiva della gara, e conseguente improcedibilità del ricorso principale.
L’eccezione si incentra sulla circostanza che il ricorso introduttivo è riconducibile alla disciplina codicistica prevista dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., essendo stato impugnato un “… provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa …”.
Per queste ipotesi il comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. delinea un rito “superspeciale”, che va celebrato in Camera di Consiglio entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, rendendolo applicabile esclusivamente ai casi di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso (o mancato) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione per essa previsti e non per l’impugnazione del successivo provvedimento di aggiudicazione della gara.
Quest’ultimo rimarrebbe soggetto all’ “ordinario” rito speciale degli appalti disciplinato dal comma 6 del medesimo art. 120 c.p.a..
L’atto di aggiudicazione della gara doveva quindi essere impugnato con autonomo ricorso e non nell’ambito del rito super accelerato di cui all’indicato comma 6 bis, e ciò anche per l’espresso dettato del comma 7 dell’art. 120 c.p.a., ai sensi del quale ” Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”.
Viene sostenuta, in sostanza, la volontà legislativa di precludere ogni possibilità di ampliamento del thema decidendum del giudizio a seguito dell’impugnazione del sopravvenuto provvedimento conclusivo della procedura di gara, in quanto afferente ad un diverso segmento procedimentale e assoggettato processualmente ad un differente rito.
Tale lettura del dato normativo non appare corretta.
In linea generale, si indica come la previsione di un rito superaccelerato per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (parere Consiglio di Stato 1 aprile 2016, n. 855/2016).
Una volta, tuttavia, che il provvedimento di aggiudicazione intervenga in corso di causa, non appare logico, né utile ai fini delle ragioni di economia processuale, precludere l’impugnativa di quest’ultimo provvedimento con motivi aggiunti.
Anzi appare del tutto contrario ai principi di economia e concentrazione processuale, oltre che foriero di possibili contrasti tra giudicati, sostenere che il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto debba necessariamente essere impugnato con ricorso autonomo e che le due impugnative non possano confluire in un unico giudizio.
In questo senso depone fra l’altro il principio generale della cumulabilità delle azioni connesse soggette a riti diversi di cui all’art. 32, comma 1 c.p.a., a mente del quale “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV”. Nella stessa direzione sostanziale l’art. 43 c.p.a. prevede il principio, anch’esso generale, della proponibilità dei motivi aggiunti per l’impugnativa dei nuovi atti connessi con quelli del giudizio già in corso, contemplando altresì che, se la domanda nuova è stata proposta con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi.
Il principio di cumulabilità delle azioni è volto a garantire l’unitarietà del giudizio, in coerenza con il principio di effettività e completezza della tutela giurisdizionale, assicurando la valutazione complessiva della vicenda sostanziale portata all’attenzione del giudice.
Tale principio viene talmente valorizzato nell’ambito del diritto processuale amministrativo sino, ad esempio, ad ammettere la cumulabilità di due azioni ontologicamente diverse e assoggettate a due riti ben distinti quali quella di esecuzione del giudicato (azione di giurisdizione di merito, di natura prevalentemente esecutiva e soggetta a un rito abbreviato) e quella di legittimità (assoggetta al rito ordinario). Per gli atti posti in essere dalla P.A. successivamente al giudicato viene, infatti, ammesso che l’azione per far valere l’illegittimità di tali atti venga cumulata con quella volta a far valere la violazione del giudicato e alla sua esecuzione (Cons. Stato, Ad. Plen. 15 gennaio 2013, n. 2; Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2015, n. 1806 e 1808; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 854).
Tale esigenza di unitarietà non può non trovare eco anche in materia di impugnativa delle procedure di gara, per provvedimenti, come quelli in esame, in stretta connessione tra loro, anzi uno condizionante l’altro, come l’esclusione o l’ammissione di concorrenti e l’aggiudicazione definitiva.
Tenendo conto di ciò, il Collegio ritiene che il comma 7 dell’art. 120 c.p.a. debba essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6 bis, c.p.a., senza in assoluto escludere né la possibilità di un’impugnativa congiunta, né la proposizione successiva di motivi aggiunti.
Quanto al rito applicabile in queste ipotesi, ovverosia in presenza di impugnative di atti inerenti alla medesima procedura di gara di appalto ma assoggettate a riti con un diverso grado di specialità, il Collegio ritiene di poter richiamare la soluzione adottata dal recente T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367.
Si deve desumere, in base al richiamato art. 32 c.p.a., l’esistenza di un principio di prevalenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda processuale, in ragione della necessità di individuare tra più discipline confliggenti quella che fissi regole e termini processuali in grado di offrire una maggiore salvaguardia del diritto di difesa.
Tale rito deve individuarsi in quello disciplinato dal comma 6 dell’art. 120 c.p.a., che ormai in maniera consolidata e “ordinariamente” si applica all’impugnativa di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture, tanto da prevalere anche sul rito ordinario (come ad es. in caso di proposizione congiunta di domanda di annullamento di atti della procedura e domanda risarcitoria).
Per tale ragione la causa in esame è stata discussa e trattenuta in decisione in udienza pubblica.
2.1) In ultima e ulteriore analisi il Collegio rileva che, pur qualora si volesse ritenere che il rito superaccelerato, ex comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a., non consenta l’impugnativa con motivi aggiunti del provvedimento di aggiudicazione, in ogni caso il formulato ricorso per motivi aggiunti non potrebbe essere dichiarato inammissibile, esistendo tutti i presupposti formali e sostanziali per la sua conversione come ricorso autonomo, in applicazione di quanto disposto dall’art. 32, co. 2, c.p.a.
Ai sensi di quest’ultima disposizione il giudice qualifica l’azione in base ai suoi elementi sostanziali, al di là della qualificazione formale data dalla parte, e può disporne la conversione qualora ne ricorrano i presupposti formali e sostanziali. Ciò in conformità al principio generale dello iura novit curia che consente al giudice di qualificare l’azione sulla base del reale contenuto della domanda, senza fermarsi al nomen iuris utilizzato dalla parte. Nel caso di specie non si vedrebbero ostacoli, in considerazione del principio di conservazione degli atti processuali, alla “riqualificazione” della domanda da parte del giudice, con conversione del ricorso per motivi aggiunti in ricorso autonomo.
2.2) Deve essere rigettata anche l’eccezione volta a sostenere l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nella parte contenente nuove censure inerenti alla mancata esclusione dell’ATI risultata aggiudicataria, in quanto tali motivi dovevano essere fatti valere, a pena di decadenza, tutti in via immediata, ai sensi del più volte indicato comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a.
Il Collegio osserva in proposito come il principio della necessaria perentorietà dell’impugnativa degli atti di esclusione e ammissione, certamente vigente, non può valere per i motivi di ricorso desumibili da quegli atti di cui il ricorrente sia potuto venire a conoscenza solo successivamente alla formulazione del ricorso principale, tramite una istanza di accesso agli atti o in seguito al deposito in giudizio.

SULLA NECESSITA’ DI SEPARAZIONE DEI GIUDIZI → TAR Roma, 20.01.2017 n. 1025
Il Collegio, condividendo in parte l’eccezione dell’Avvocatura, ritiene che sia irrituale un ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione, proposto su un ricorso originariamente presentato ai sensi dell’art. 120, comma 2bis. Tuttavia, non ritiene che lo stesso debba essere, nella specie, dichiarato inammissibile, configurandosi un’ipotesi di errore scusabile;
– tenuto conto, infatti, della novità e particolarità del rito in esame (introdotto, come noto, dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), che interviene sulla precedente prassi – ritenuta legittima col vecchio regime – della proposizione di motivi aggiunti avverso il successivo atto di aggiudicazione, allorché il ricorso originario era stato proposto avverso l’atto di esclusione (non essendo, all’epoca, prevista la possibilità di ricorrere avverso le ammissioni degli altri concorrenti);
– visto anche il precedente giurisprudenziale riportato dalla difesa ricorrente (Tar Bari, I, n. 1367/2016), il quale, decidendo su un ricorso presentato dalla medesima ditta, ha ritenuto possibile un’impugnativa congiunta dei provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione definitiva (ove la successione temporale degli atti della procedura lo consenta), ovvero con motivi aggiunti, assoggettando l’intero giudizio al rito speciale appalti “ordinariamente applicato”, di cui all’art.120, comma 6;
Ritenuto che:
– pur apprezzando il pregio delle argomentazioni svolte dal Tar Bari, che ha avuto inoltre il merito di affrontare funditus la questione per la prima volta, non si possa tuttavia condividerne le conseguenze, ritenendo, invece, opportuna la separazione delle due azioni, soggette a riti diversi, non convertibili tra loro, ciò in considerazione tanto del dato testuale, quanto di quello teleologico;
– sotto il primo profilo, si evidenzia, invero, che il comma 7, dell’art.120, nel prevedere la possibilità che gli atti successivi siano impugnati con motivi aggiunti, esclude quanto previsto dal comma 2bis, “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2 bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”. 
– tale previsione va coordinata con il precedente comma 6bis, laddove è data la possibilità di rinviare la camera di consiglio (ovvero l’udienza pubblica, richiesta dalle parti), fissata per la trattazione della causa, solo per esigenze istruttorie, proposizione di motivi aggiunti o di ricorso incidentale, intendendo per “motivi aggiunti” la facoltà di introdurre “nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte” (art.43 c.p.a.);
– sotto il profilo teleologico, si rileva che il procedimento giurisdizionale “super accelerato” è ispirato dall’obiettivo di porre fine ad alcune distorsioni registratesi nella prassi del contenzioso sui contratti pubblici – verificatesi, in particolare, attraverso il massiccio utilizzo del ricorso incidentale “escludente” ed il proliferare di censure incrociate sulla fase iniziale del procedimento selettivo, una volta che questo era ormai giunto a conclusione – al precipuo fine, quindi, di deflazionare e semplificare il giudizio sull’atto conclusivo della procedura di gara, ovvero l’aggiudicazione, concentrando i motivi di censura solo su quest’ultimo, una volta consolidatisi gli effetti degli atti precedenti.
– se questo è l’intento del legislatore (v. legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, art.1, comma 1, lett. bbb)), sebbene sia mancato poi, in sede di attuazione della delega, un coordinamento tra i tempi strettissimi dettati dal nuovo rito e le norme relative al procedimento di gara, specie se si consideri che tra l’ammissione e la successiva fase di valutazione e aggiudicazione possono trascorrere – come verificatosi nel caso in esame – anche solo pochi giorni, ammettere l’esame contestuale di censure dirette nei confronti tanto dei provvedimenti di ammissione, quanto di quello dell’aggiudicazione, non necessariamente coincidenti e proposte in un unico ricorso, ancorché integrato da motivi aggiunti, va, di fatto, ad esautorare e vanificare la portata della novella legislativa, ottenendo, appunto, il medesimo risultato che si verificava sotto il previgente regime, con la proposizione di un ricorso incidentale escludente avverso l’aggiudicazione; risultato che il legislatore ha, invece, voluto evitare;
– alla luce della considerazioni sopra fatte, il legislatore abbia inteso rinunciare ad avvalersi dello strumento dei motivi aggiunti per il rito “superspeciale”,
– tuttavia, nel caso in esame, la scelta ricorrente di promuovere tale strumento non possa comportare una decadenza dall’impugnazione dell’aggiudicazione, ricorrendo, invece, tutte le condizioni per riconoscere l’errore scusabile della parte, il cui ricorso, pur formalmente presentato come motivi aggiunti, ha tutti i requisiti, sostanziali e formali, per essere trattato come ricorso autonomo, secondo il principio di conservazione degli atti;
– debba, quindi, procedersi alla separazione dei ricorsi, in analogia a quanto disposto dall’art. 103, comma 2, c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio operato dall’art.39 c.p.a., con la conseguente iscrizione del ricorso per motivi aggiunti, secondo una numerazione autonoma, nel ruolo d’udienza del 1° marzo 2017, per la trattazione del merito in base al rito speciale appalti, di cui all’art. 120, comma 6, c.p.a., e l’iscrizione del ricorso RG. 13883/2016, nel ruolo della camera di consiglio del 1° febbraio 2017, già fissata per la trattazione degli analoghi ricorsi avverso le ammissioni presentati dalle altre ditte in gara, secondo il rito “super accelerato” di cui al comma 6 bis;
Ritenuto, infine, di sospendere, nelle more, gli effetti dell’aggiudicazione, al fine di pervenire alla definizione dei contenziosi re adhuc integra;

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