Finanza di progetto – Iniziativa assunta dall’amministrazione per lavori non previsti nella programmazione – Possibilità – Mancata produzione della garanzia – Carenza degli atti da allegare alla proposta – Esclusione – Illegittimità (art. 83 , 93 e 183 , d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 13.01.2017 n. 110     

L’art. 183 del recente D.Lgs. n. 50/2016, in materia di appalti pubblici, prevede due ipotesi di finanza di progetto: la prima nella quale, ad iniziativa dell’ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (art. 183, commi da 1 a 14); la seconda nella quale “operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici……non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 183, comma 15°).

La vicenda oggetto di controversia costituisce in realtà un’ipotesi intermedia tra quelle prefigurate dal Legislatore – senza che, per tale ragione, possa ritenersi illegittima – in quanto l’iniziativa è stata assunta dal comune di Valderice, ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera – avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi dell’art. 183, comma 15° del D.Lgs. n. 50/2016, gli operatori economici interessati a produrre proposte. (…)

In primo luogo non può non essere rilevato che il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto – possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Se quindi può essere compresa la ragione per la quale lo stesso comune di V. abbia letto la norma come riferimento alla garanzia di cui all’art. 93, rimane il fatto che la sua lettera non fa alcun cenno all’impegno di garanzia previsto in tale norma, la cui mancanza l’amministrazione ha ritenuto essere causa insanabile di esclusione.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

La circostanza che nella vicenda in questione l’amministrazione abbia seguito una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l’inoltro di proposte – comunque espressamente ricondotte nell’ambito del comma 15° dell’art. 183 – non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l’introduzione di motivi di esclusione – o sarebbe meglio dire di non presa in considerazione – non previsti dalle norme di legge, non previsti dall’avviso esplorativo e sopra tutto logicamente avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare.

Ciò considerato, non soltanto non può non essere considerata illegittima l’esclusione di una proposta per la mancata allegazione di un atto non espressamente richiesto dalle disposizioni di legge che regolano il procedimento (garanzia di cui all’art. 93), né indicato nell’avviso predisposto, ma, in linea generale, qualsiasi carenza degli atti da allegare a una proposta ex art. 183 co. 15° deve ritenersi successivamente rimediabile, come è confermato dal fatto che l’allegazione di tali atti non è prevista a pena di esclusione.