Subappalto – Indicazione terna subappaltatori – Obbligo – Omissione – Soccorso istruttorio oneroso – Possibilità (artt. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 29.12.2016 n. 1790

1. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, Markas deduce la violazione dell’art. 8 del bando e dell’art. 105 del D. Lgs. 50/2016 che prescrivono l’indicazione della terna dei subappaltatori, in difetto della quale la concorrente deve essere esclusa dalla gara; tra l’altro, l’art. 80 del Codice dei contratti impone la verifica dei requisiti di ordine generale, già prevista per ogni partecipante, anche nei confronti del subappaltatore nei casi in cui l’enunciazione della terna è obbligatoria (per tutti gli appalti sopra soglia e, in forza dell’auto-vincolo della stazione appaltante, anche per quelli sotto-soglia); nel nuovo sistema, la terna concorre a qualificare gli aspiranti aggiudicatari, e ciò avvicina il subappalto all’ATI, con immodificabilità “relativa” della compagine e dell’offerta: detto elemento non è irrilevante, poiché diversamente non è possibile conoscere se l’offerta sia tecnicamente e praticamente sostenibile dal concorrente anche senza il subappalto.

La doglianza non è meritevole di positivo apprezzamento.

1.1 E’ incontroverso che l’impresa vincitrice, pur dichiarando l’intenzione di subappaltare una quota percentuale della commessa (pari al 30%), ha omesso di indicare la terna di subappaltatori richiesta dal paragrafo 8 del bando di gara in conformità all’art. 105 comma 6 del Codice dei contratti. In punto di fatto, con nota del 18/7/2016 la stazione appaltante, dopo aver riscontrato l’omissione, ha invitato la ditta a fornire, a pena di esclusione, l’elenco dei tre subappaltatori. La sollecitazione è stata tempestivamente riscontrata da S., la quale ha trasmesso i tre nominativi e la relativa documentazione DGUE, che l’amministrazione procedente ha valutato positivamente, con conseguente ammissione della controinteressata alle fasi successive della gara.

1.2 L’interrogativo che si pone investe la legittimità dell’attivazione del cd. “soccorso istruttorio”, istituto del quale si è avvalsa la stazione appaltante. Il Collegio ritiene di rispondere affermativamente al quesito, potendosi qualificare l’irregolarità come essenziale e purtuttavia sanabile.

1.3 In passato (nel vigore del previgente Codice dei contratti) l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP e, in seguito, ANAC) ha ripetutamente affermato il principio dell’obbligatorietà della sola indicazione delle lavorazioni che si intendono affidare in subappalto e contestualmente escluso la cogenza dell’indicazione nominativa del subappaltatore: si possono citare, al riguardo, la determinazione ANAC n. 1 dell’8/1/2015 (paragrafo 2.3 punto 3), il parere ANAC nr. 11 del 30/1/2014 e la determinazione AVCP nr. 4 del 10/10/2012 (paragrafo 8). Ad avviso del Consiglio di Stato (Adunanza plenaria – 2/11/2015 n. 9), “le autorità istituzionalmente provviste di competenza in ordine alla vigilanza sulla corretta amministrazione delle procedure di affidamento degli appalti pubblici hanno costantemente espresso l’avviso della doverosità della sola indicazione delle lavorazioni da subappaltare (e non anche del nome dell’impresa subappaltatrice), validando gli schemi dei bandi confezionati in coerenza a tale regola ed ingenerando, perciò, un significativo affidamento circa la legittimità del relativo modus procedendi“. Ha aggiunto il Consiglio di Stato che “Le direttive in materia di appalti pubblici hanno, infatti, rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla pertinente questione”.

1.4 Peraltro, la fattispecie controversa è regolata da un nuovo “corpus” normativo, e in particolare dall’art. 105 comma 6 del vigente Codice dei contratti (puntualmente recepito dal bando di gara) ai sensi del quale “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35”. Il Consiglio di Stato, Commissione speciale – 3/11/2016 n. 2286, nel pronunciarsi sulle linee guida ANAC, ha richiamato l’art. 105 comma 6 del Codice come disposizione che impone di enucleare sin dalla gara una terna di nomi di subappaltatori – in deroga alla regola generale secondo cui tali nomi non vanno indicati nel corso della selezione, essendo sufficiente l’identificazione delle prestazioni che l’impresa intende subappaltare, con facoltà di deposito dei relativi contratti prima dell’inizio dell’esecuzione – e altresì l’art. 80 commi 1 e 5, i quali prevedono che le cause di esclusione ivi contemplate determinano l’esclusione del concorrente principale anche se riferite al subappaltatore.

1.5 Appare in proposito condivisibile la tesi per la quale l’art. 7 del bando limita l’esclusione ai soli casi di irregolarità insanabili, individuate (conformemente all’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016) con le “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. La disposizione del Codice dei contratti evocata puntualizza per il resto che “In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara …”. Il paragrafo 7 (punto 2) specifica che il soccorso istruttorio è permesso per “mancanza, incompletezza, o refusi materiali nei contenuti del D.G.U.E., tali da non consentire di accertare con esito positivo l’assolvimento di quanto richiesto dall’invito, tenuto conto dell’intera documentazione presentata dal concorrente”, e (punto 3) per “irregolarità nella redazione del D.G.U.E. che non consentano alla Stazione Appaltante di individuare con chiarezza il soggetto che effettua la dichiarazione, il contenuto della dichiarazione o elemento di esso necessari ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti che devono essere posseduti dal singolo concorrente o dai soggetti specificamente indicati dalla norma”.

1.6 Posto che non è possibile chiedere integrazioni inerenti all’offerta (tecnica ed economica), la stazione appaltante ha preso atto del deficit di una dichiarazione che avrebbe dovuto essere inserita nella documentazione amministrativa. Correttamente, ha attivato il meccanismo del soccorso istruttorio cd. oneroso, ritenendo l’irregolarità di natura formale ed emendabile, seppur soggetta a sanzione pecuniaria. L’impostazione predetta è avvalorata dalla possibilità di sanare le lacune del contratto di avvalimento, istituto che permette di integrare i requisiti di ammissione alla gara mediante il ricorso a un operatore che assume una responsabilità verso il committente (mentre il sub-appalto è una modalità esecutiva della prestazione mediante affidamenti di parti di essa a terzi, i quali intervengono nella fase esecutiva e il soggetto responsabile è unicamente l’appaltatore). Se, dunque, sono consentite specificazioni e integrazioni sul rapporto instaurato con l’impresa ausiliaria, a maggior ragione si devono ammettere delucidazioni e chiarimenti sui soggetti subappaltatori. Detta conclusione è autonomamente sostenibile, a prescindere dall’ulteriore rilievo della controinteressata, che sarebbe in possesso (in proprio) di tutti i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economica.