Comportamento illegittimo della stazione appaltante – Danno curricurale e per mancati introiti – Prova – Assenza – Determinazione in via equitativa – Preclusione

Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2016 n. 5323

Ciò posto, la Sezione condivide il rilievo del Consorzio resistente laddove assume, come del resto riconosce la stessa ricorrente, che nessuna prova concreta da quest’ultima è stata data della misura dell’utile perduto per non essere subentrata nel contratto avente ad oggetto la fornitura messa a gara.
In tale contesto, non può quindi essere riconosciuta la richiesta a titolo di lucro cessante della percentuale del 10% dell’utile che avrebbe ricavato la ricorrente dall’aggiudicazione della a gara.
In assenza dell’omesso adempimento dell’onere probatorio, non vengono meno tuttavia le condizioni per riconoscere in via equitativa la misura del danno risarcibile per l’utile economico non percepito.
In quest’ambito, aderendo all’orientamento consolidato di questo Consiglio, il danno può quindi essere determinato nella misura del 5% del valore della fornitura offerta dalla società ricorrente. (v. Cons. Stato Sez.V , 09.12.2013 n.5884; idem 31.12.2014 n.6450)
A diversa conclusione deve giungersi per quel che concerne la richiesta di condanna della Stazione appaltante al danno curriculare ed al danno per i mancati introiti causati dal comportamento illegittimo della stazione appaltante accertato con la sentenza di questa Sezione della cui ottemperanza si discute.
Rispetto alle dette tipologie di danno, nell’indiscussa assenza di prova del danno da parte della società richiedente in ordine alla loro concreta esistenza, ritiene la Sezione che non sia consentito procedere alla sua determinazione in via equitativa.(v. sent. n. 6450/2014 citata)
Ed invero, occorre porre in evidenza che l’utilizzazione di detto criterio supplementare è possibile rispetto al danno derivante dal mancato conseguimento dell’utile economico, inerendo la sua applicazione al solo quantum, laddove la prova dell’an del danno stesso è ricavabile deduttivamente dalla considerazione che, normalmente, la partecipazione alla gara ha come fine ed esito quello del conseguimento dell’ utile dalla sua aggiudicazione.
Nel danno per il mancato accrescimento del peso imprenditoriale (danno curricolare) e per l’aliunde perceptum, tale criterio supplementare non può essere utilizzato, venendo impedito l’ausilio logico deduttivo esposto dalla natura composita di circostanze la cui effettiva presenza soltanto, cioè quando adeguatamente provate e non genericamente affermate o fondate su presunzioni, afferma l’esistenza stessa del danno. ( v. sent. da ultimo citata n. 6450/2014)
Diversamente ritenendo non vi è dubbio che illegittimamente, da un lato, la parte verrebbe avvantaggiata dall’elusione dell’onere di provare l’esistenza del danno e, dall’altro, il giudice perverrebbe alla sua quantificazione.
La domanda di risarcimento per i danni ulteriori rispetto al mancato conseguimento dell’utile economico deve conseguentemente essere respinta.
Il ricorso deve in conclusione deve essere accolto nella sola misura del 5% della fornitura offerta in gara dalla società ricorrente, quale danno per mancato utile economico.