Rito “superspeciale” introdotto dal nuovo codice dei contratti – Ambito di applicazione – Temine per le impugnazioni (art. 204 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016 n. 4994

2.2- La disposizione processuale asseritamente inosservata non può intendersi applicabile alla fattispecie in esame per le argomentazioni di seguito esposte.
2.3- Innanzitutto, e in via dirimente, il presente grado di giudizio risulta certamente estraneo all’ambito applicativo della previsione del cui rispetto si discute, in quanto il termine per la proposizione dell’appello (ivi stabilito) si riferisce, evidentemente, alle sole impugnazioni delle decisioni pronunciate nell’ambito del rito “superspeciale” introdotto dall’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016.
Le regole procedurali dettagliate al comma 6-bis dell’art. 120 c.p.a. descrivono, infatti, un rito accelerato per le impugnazioni delle ammissioni e delle esclusioni, nei casi meglio definiti al comma 2-bis, ed esauriscono un sistema processuale chiuso e speciale, sicchè la previsione del termine breve (asseritamente inosservato) per la proposizione dell’appello si inserisce (anch’essa) nel predetto regime procedurale, nel senso che deve intendersi operativa solo al suo interno e, quindi, per la sola impugnazione di sentenze di primo grado pronunciate su ricorsi introdotti e definiti ai sensi del combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a.
Ora, è sufficiente osservare che, nella fattispecie in esame, il ricorso di primo grado non è stato “amministrato” con le regole procedurali del rito “superspeciale” in questione, anche perché il ricorso è stato notificato prima dell’emanazione del d.lgs. n. 50 del 2016 e la sentenza è stata (addirittura) assunta in decisione lo stesso giorno della sua entrata in vigore, per concludere che il presente giudizio di appello deve intendersi estraneo al perimetro applicativo della prescrizione relativa alla sua valida e tempestiva introduzione.
2.4- Non solo, ma il termine breve in questione deve intendersi inapplicabile anche per l’ulteriore considerazione che con il ricorso di primo grado è stata impugnata l’aggiudicazione dell’appalto F., e non la sua ammissione alla gara, sicchè, anche sotto questo assorbente profilo, la presente controversia esula dai confini dell’ambito di operatività del rito “superspeciale”, nella misura in cui quest’ultimo resta circoscritto al solo gravame dei provvedimenti che determinano l’ammissione alla (e le esclusioni dalla) procedura (Cons. St., sez, III, 27 ottobre 2016, n.4528).
2.5- Quand’anche, tuttavia, si intendessero superabili le predette ragioni preclusive, l’applicabilità del rito in questione alla presente causa dovrebbe, in ogni caso, essere esclusa sulla base degli argomenti di diritto intertemporale appresso dettagliati.
2.6- Com’è noto, quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella nuova.
In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente disponibili sono tre: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in quel caso, soccorrono all’interprete i noti principi del divieto di retroattività (art.11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (ivi comprese quelle processuali), il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
Ovviamente, come già rilevato, i canoni ermeneutici da ultimo ricordati valgono nella sola ipotesi in cui il legislatore abbia omesso di dettare una disciplina transitoria, dovendosi, in quest’ultima evenienza, risolvere le questioni di diritto intertemporale alla (sola) stregua dei suoi dettami.
2.7- Orbene, il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016, e il rinvio a disposizioni speciali e testuali di un diverso regime di transizione (art.216, comma 1).
L’anzidetta previsione, chiarissima nella sua portata precettiva, impedisce, innanzitutto, ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum (pure prospettato come canone risolutivo, in senso contrario a quello qui affermato, del problema in esame), e che si rivela, evidentemente, recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario, l’interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina transitoria.
2.8- Così chiarite le coordinate ermeneutiche alla cui stregua devono essere risolti i problemi di diritto intertemporale, resta del tutto agevole ascrivere anche l’applicazione delle nuove regole processuali (contenute nell’art. 204 d.lgs. n. 50 del 2016) entro il perimetro operativo dell’art. 216, comma 1.
Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, intende, evidentemente, comprendere entro il suo ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016, con le uniche eccezioni di deroghe testuali ed espresse alla predetta regola transitoria (come chiarito dall’incipit dell’art.216).
A prescindere, infatti, dalla curiosità lessicale che il titolo del decreto legislativo non reca (più) la dizione di “Codice”, viceversa presente nella legge delega, resta evidente che l’espressione letterale utilizzata all’art. 216, comma 1, deve intendersi riferita a tutte le previsioni normative contenute nel provvedimento normativo nel quale la relativa previsione transitoria risulta inserita.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio le disposizioni processuali contenute nel decreto legislativo, lo avrebbe dovuto esplicitamente chiarire, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art. 216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma, con la conseguenza che, nel silenzio dell’art. 216, comma 1, e in mancanza di diverse disposizioni specificamente riferite alle innovazioni del Codice del processo amministrativo, il carattere generale della formulazione della suddetta previsione impone di ritenerla estesa a tutte le norme del nuovo “Codice” non menzionate da disposizioni transitorie speciali.
2.9- Né vale, di contro, obiettare che la disciplina transitoria in questione debba intendersi limitata alle sole previsioni direttamente riferibili al “Codice dei contratti pubblici” e non anche alle norme inserite, con esso, nel Codice del processo amministrativo.
In difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme processuali contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela arbitraria, siccome sprovvista di ogni fondamento positivo, e, in ogni caso, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa (e, come tale, da rifiutare).
Sotto un profilo strettamente letterale, al contrario, il riferimento al “presente Codice” (seppur non immune dalle imprecisioni e dalle incertezze lessicali connesse al sorprendente, mancato utilizzo di quel termine nel titolo del provvedimento) dev’essere inteso come comprensivo di tutte le disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 50 del 2016, senza possibilità di una incerta cernita selettiva di quelle soggette alla disciplina transitoria, atteso che il lemma “Codice” risulta utilizzato sia nella legge delega, sia all’art.1 del decreto legislativo (rubricato “Oggetto e ambito di applicazione”), sicchè il suo utilizzo nella norma dedicata a regolare la successione delle leggi nel tempo dev’essere decifrato come significativo del provvedimento normativo nella sua interezza.
2.10- Non solo, ma la regola del tempus regit actum risulta, nella fattispecie, del tutto inappropriata e inapplicabile, anche perché il rito “superspeciale” di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art.120 c.p.a. risulta concepito e regolato in coerenza con la nuova disciplina procedimentale introdotta dal d.lgs. n. 50 del 2016, sicchè resta del tutto illogica la prospettata entrata in vigore differenziata dei due regimi (processuale e sostanziale).
A ben vedere, infatti, l’onere di impugnazione immediata, nel termine di trenta giorni, del “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività delle disposizioni del decreto legislativo che ne consentono l’immediata conoscenza da parte delle imprese partecipanti alla gara e, segnatamente, degli artt. 29, comma 1, e 76, comma 3.
In difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.
Diversamente opinando, e ritenendo, cioè, la regola processuale in questione applicabile anche alle procedure (ancora) soggette al regime sostanziale previsto nel d.lgs. n. 163 del 2006, che non contemplava analoghi strumenti conoscitivi dei provvedimenti di ammissione (in effetti non previsti in quella disciplina), si finirebbe per produrre l’inaccettabile (e, probabilmente, incostituzionale) effetto di imporre l’impugnazione immediata di atti (in particolare: le ammissioni alla procedura) che l’impresa interessata non è in grado di conoscere tempestivamente.
2.10- Si aggiunga, da ultimo, che, quand’anche permanessero dubbi esegetici sul regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali esaminate, gli stessi dovrebbero essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113).
A fronte dell’introduzione di un gravoso (e, finora, inedito) onere processuale, quale quello relativo all’immediata impugnazione delle ammissioni alla gara (pacificamente escluso, prima dell’innovazione processuale in esame), dev’essere, infatti, rifiutata ogni lettura delle disposizioni sopravvenute che limiti o, addirittura, pregiudichi l’esercizio del diritto di difesa, come accadrebbe se si ammettesse l’operatività del nuovo rito anche con riferimento alle procedure bandite prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (in ragione delle preclusioni espressamente collegate dalla nuova normativa all’omessa, tempestiva impugnazione delle ammissioni di altre imprese concorrenti).