Concessione di servizi pubblici – Equilibrio economico finanziario – Soglia e metodi di calcolo del valore stimato – Principio di primazia del diritto europeo

TAR Perugia, sez. I, 19.10.2016 n. 653

In materia di concessione di servizi pubblici costituisce principio fondamentale l’equilibrio economico finanziario ovvero la capacità che i flussi di corrispettivi stimati dall’Amministrazione consentano durante la durata del contratto il rientro dagli investimenti, come ancor più chiaramente stabilisce la direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 e lo stesso nuovo “Codice” degli appalti e delle concessioni approvato con D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (vedi art. 165 comma 2) pur non applicabile “ratione temporis” che recepisce la citata direttiva.
In particolare l’art. 8 comma 2, della suindicata direttiva rubricato “Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni” stabilisce che “Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.” Tale valore stimato è valido al momento dell’invio del bando (art. 8 c. 3).
La norma comunitaria, pur se non “self executing” ed in corso di recepimento alla data (22 settembre 2015) di pubblicazione del bando per cui è causa, comporta che la normativa interna (nella fattispecie gli artt. 29 c. 1, 30 e 147 c. 7, del D.lgs. 163/2006) deve essere interpretata in modo conforme, per il principio di primazia del diritto europeo (ex multisCorte di Giustizia U.E. 27.6.2000, C-240/98; Cassazione Sez. Un. 17 novembre 2008, n. 27310; id. sez. II, 30 luglio 2001, n. 10429; id. sez. lav., 14 ottobre 2004, n. 20275; Consiglio di Stato Ad. Plenaria 30 luglio 2014, n. 16; T.A.R. Umbria 9 settembre 2014 n. 447; T.A.R. Lazio Roma sez. III, ord. 3 ottobre 2016, n. 10012).
La direttiva citata pone dunque in capo ai giudici nazionali un vincolo di interpretazione delle norme di legge interne conforme ai principi ed agli obiettivi imposti dalla direttiva in corso di recepimento, in modo tale da non pregiudicarne la realizzazione (da ultimo vedi T.A.R. Lazio Roma sez. III, ord. 3 ottobre 2016, n. 10012).
Giova poi evidenziare – come già affermato in sede cautelare – che anche in vigenza del D.lgs. 163 del 2006 l’Autorità di Vigilanza dei Contratti pubblici, richiamandosi agli artt. 29 c. 1, 143 c. 7, 30 c. 7, non aveva mancato di rilevare la necessità di procedere a monte della gara alla stima degli introiti provenienti dall’utenza per tutta la durata della concessione ovvero della prevista remuneratività del servizio per l’operatore economico sulla base dell’esperienza degli anni precedenti e delle peculiarietà materiali e temporali del nuovo servizio (A.V.C.P. delibera 12 marzo 2010, n. 13; id. 1 agosto 2012, n. 75; parere precontenzioso 26 novembre 2014, n. 96).