Soccorso istruttorio – Pagamento della sanzione – Evoluzione normativa tra vecchio e nuovo codice degli appalti pubblici (art. 38 , art. 46 d.lgs. n.163/2006 – art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 12.09.2016 n. 9656

L’art. 38, comma 2-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (introdotto dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 convertito con modificazioni dalla L. n. 114/2014) dispone che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere… In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara”.
L’art. 46, comma 1 ter, del D.lgs. n. 163/2006 prevede, altresì, che “le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Il D.L. 90/2014 ha, quindi, introdotto il c.d. soccorso istruttorio oneroso nelle ipotesi più gravi di irregolarità o incompletezza di documenti e dichiarazioni dei concorrenti.
Tale istituto è parallelo e alternativo rispetto al soccorso istruttorio ordinario “gratuito” previsto dall’art. 46, primo comma, del d.lgs. n. 163/2006 che si applica in tutte le ipotesi previste dagli artt. 38 a 45, riguardanti la fase di ammissione, e che consente ai concorrenti di fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, eventualmente integrandoli, soltanto però nelle ipotesi di irregolarità, in quanto il legislatore ha comune previsto, al comma 1 bis, la possibilità di escludere i partecipanti in caso di carenza di “elementi essenziali”.
La disciplina sopra richiamata è volta a distinguere le situazioni di gravi carenze nella formulazione delle offerte che come tali giustificano l’esclusione dalle mere irregolarità e che sono regolarizzabili o sanzionabili in via pecuniaria, in modo da verificare l’effettivo possesso dei requisiti richiesti, senza vanificare o stravolgere l’esito della gara per mere carenze formali (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, n. 25/2015).
Il combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163/2006, oltre a disciplinare il soccorso istruttorio per le ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, prevede l’esclusione dalla procedura come sanzione derivante unicamente dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante e non più da carenze originarie (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16/2014; idem, Sez. VI, n. 5890/2014).
In base all’art. 38, comma 2 bis, in caso di irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente responsabile della mancanza è tenuto al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara; la medesima stazione appaltante assegna un termine non superiore a 10 giorni perché il concorrente provveda a regolarizzare e completare la documentazione e, solo in caso di inutile decorso di tale termine, commina l’esclusione. A tale disciplina fanno eccezione le ipotesi di irregolarità non essenziali e quelle di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, per le quali si prevede che la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione e non applica alcuna sanzione pecuniaria.
Le norme sopra richiamate hanno, così, conformato il soccorso istruttorio in un quadro di necessaria interlocuzione e collaborazione tra soggetto pubblico e privato, al fine di evitare esclusioni legate a mere irregolarità formali o carenze documentali.
C. assume, in base ad un certo orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Palermo, n. 1043/2016; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, n. 66/2016; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 784/2015), che la sanzione di cui all’art. 38, comma 2-bis, deve essere comminata in ogni caso di incompletezza e irregolarità di elementi essenziali, sia nel caso in cui il concorrente che vi sia incorso decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, sia nell’ipotesi in cui questi, non usufruendo del soccorso istruttorio, manifesti il proprio disinteresse alla prosecuzione della gara e, quindi, venga escluso dalla procedura.
Ciò in quanto, in base alla formulazione letterale della norma, l’essenzialità dell’irregolarità determinerebbe di per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dal fatto che aderisca o meno all’invito di sanare tale irregolarità.
Quindi, secondo C., solo quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non sarebbe tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria, né la stazione appaltante dovrebbe ricorrere al soccorso istruttorio (art. 38 bis, comma 2 bis, seconda parte). L’esclusione in questo caso sarebbe una conseguenza diversa e in parte autonoma rispetto alla sanzione pecuniaria, per le ipotesi in cui il concorrente non dovesse aderire all’invito alla regolarizzazione della stazione appaltante.
Tale opzione interpretativa garantirebbe, inoltre, l’attendibilità delle offerte presentate dai partecipanti, favorendo la responsabilizzazione delle imprese partecipanti nel predisporre la documentazione di gara, contribuendo ad una più celere verifica del possesso dei requisiti di partecipazione.
Premesso quanto sopra, la tesi sostenuta dalla ricorrente si rivela più aderente sia al quadro normativo sopra delineato (vigente alla data di pubblicazione del bando e di applicazione della avversata sanzione), sia alla nuova disciplina vigente contenuta nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18.4.2016, n. 50, entrambi orientati a favorire la massima partecipazione e ad evitare l’aggravamento del procedimento di partecipazione alle gare pubbliche, in modo da regolarizzare e completare le dichiarazioni rese e la documentazione prodotta senza incorrere nella sanzione espulsiva, confidando nel beneficio del soccorso istruttorio previo pagamento della sanzione pecuniaria.
Ne consegue che la sanzione dovuta alla stazione appaltante per sanare le irregolarità o l’incompletezza documentale dovrà essere versata solo per le ipotesi in cui l’operatore economico intenda proseguire nella gara, costituendo tale sanzione una sorta di corrispettivo in favore della stazione appaltante, connesso all’aggravamento del procedimento derivante dal ricorso al soccorso istruttorio; viceversa qualora il partecipante non intenda avvalersi di tale beneficio, preferendo non proseguire la propria partecipazione alla gara, la procedura selettiva proseguirà più velocemente.
Proprio tale differenza giustifica l’omessa applicazione della sanzione nei confronti di coloro che preferiscono rinunciare alla gara (e al soccorso istruttorio) rendendola più spedita, in quanto l’Amministrazione non sarà costretta ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione.
In caso di mancata fruizione del beneficio del soccorso istruttorio, quindi, viene meno la ratio sottesa all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis,per cui la stessa non è dovuta. In tal senso del resto, come già accennato, si è orientato più di recente il legislatore il quale, nel disciplinare il soccorso istruttorio, all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016, ha precisato che “la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”.
L’esigenza di responsabilizzare i partecipanti nella predisposizione della documentazione occorrente per la partecipazione alla gara, a cui si riferisce l’orientamento giurisprudenziale richiamato da Centostazioni è, comunque, assicurata dallo stesso istituto del soccorso istruttorio, in quanto gli operatori economici sono consapevoli dell’onere economico al quale sarebbero esposti nell’ipotesi in cui non osservino le prescrizioni poste dalla lex specialis e dalla normativa di settore e intendano avvalersi del soccorso istruttorio per rimanere in gara.
Non senza considerare che nelle ipotesi in cui le imprese non intendano avvalersi del soccorso istruttorio, come nel caso di specie, rimarrebbero comunque a loro carico i costi di partecipazione alla gara a seguito della esclusione dalla stessa.
Come osservato di recente (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 27.5.2016, n. 2749) l’interpretazione più rigorosa dell’art. 38, comma 2-bis, suggerita dalla stazione appaltante finirebbe per determinare una equiparazione tra fattispecie normative distinte: quella del concorrente che ha reso una dichiarazione incompleta, ad esempio, sul possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, (che dovrebbe versare una sanzione il cui pagamento è garantito dalla cauzione provvisoria) e quella dell’impresa che, all’esito del controllo di cui all’art. 48 del Codice degli Appalti pubblici, risulti carente di tali requisiti, con conseguente obbligo di escussione della cauzione provvisoria (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 34/2014; T.A.R. Palermo, n. 1757/2015).
In entrambe le ipotesi il concorrente sarebbe esposto ad una misura sanzionatoria patrimoniale, sebbene tale equiparazione appaia in contrasto con il modello di soccorso istruttorio delineato nel citato art. 38, comma 2 bis, che distingue le mere irregolarità formali alle quali non corrisponde l’effettiva carenza dei requisiti essenziali, da quelle più gravi per le quali il soccorso è subordinato al pagamento di una sanzione.
Alla luce delle considerazioni espresse la sanzione individuata negli atti di gara deve essere comminata soltanto nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del soccorso istruttorio; mentre nelle ipotesi di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. In tale ultimo caso, la stazione appaltante potrà, altresì, incamerare la cauzione soltanto se la mancata integrazione dipenda da una effettiva carenza del requisito dichiarato. L’incameramento, invece, non è consentito nelle ipotesi in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio.