1) Clausola del bando dubbia, violazione, esclusione dalla gara, illegittimità – 2) Oneri della sicurezza interni, indicazione da parte dell’impresa in misura identica a quella indicata nella lex specialis, legittimità (art. 46 , art. 86 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2016 n. 3745

1. L’esclusione di una concorrente da una procedura di gara può avvenire solo per la violazione di un obbligo che risulti chiaramente esternato dalla legge di gara o dal diritto nazionale. In questo senso la recente pronuncia della Corte di Giustizia, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/2015, chiarisce che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione debbono essere formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. In tale ottica, gli stessi principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti.

2. Tanto premesso, nel caso di specie l’indicazione dei costi per la sicurezza interni risultava obbligatoria sia secondo quanto previsto dalla lex specialis che secondo quanto previsto dalla disciplina del codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis. A fronte del detto obbligo l’odierna appellata dichiarava di sopportare costi per la sicurezza nella stessa misura di quelli indicati in via presuntiva dalla lex specialis. La detta conformità non può tradursi, come vorrebbe l’appellante in una falsa o mancata dichiarazione. Del resto, se è chiaro che l’indicazione preventiva dei detti costi da parte della stazione appaltante non può tradursi nell’imposizione di una precisa corrispondenza tra quelli indicati nella lex specialis e quelle effettivamente sostenuti da ciascun concorrente, allo stesso modo dall’indicazione degli stessi in termini identici da parte sia della stazione appaltante che dalla concorrente non può desumersi in via automatica che la loro commisurazione non sia stata operata in modo effettivo da parte del concorrente.
Anche a voler ritenere che la clausola del bando che indicava la misura dei costi per la sicurezza fosse illegittima, non potrebbe in alcun modo ritenersi, in mancanza di ulteriori elementi probatori al riguardo, che l’indicazione dei costi da parte dell’aggiudicataria non sia veritiera. Pertanto, il ragionamento dell’appellante secondo il quale l’offerta di quest’ultima risulterebbe priva dell’indicazione dei costi per la sicurezza risulta erroneo.
In definitiva, l’aggiudicataria non avrebbe potuto essere esclusa per le ragioni indicate dall’odierna appellante sia perché si è attenuta alla legge di gara e alle disposizioni del diritto nazionale in ordine all’indicazione dei costi per la sicurezza, sia perché non risulta fornita alcuna valida prova che l’indicazione dei costi per la sicurezza in termini conformi a quanti previsto dalla lex specialis sia mendace o non veritiera.