Forniture prodotti – Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Discrezionalità tecnica della Stazione appaltante (art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 26.08.2016 n. 3701

Il dlgs 12 aprile 2006 n. 163 ( codice dei contratti ) all’art. 68 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che “ le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che : “ Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
Ora è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorchè le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza , nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche .
La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti ( Cons. Stato Sez.III 3/12/2015 n. 5494).
Sempre al riguardo, questo giudice d’appello ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del dlgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541).
Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stato affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara ( Cons Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273).
A ben vedere a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario, neppure la regolamentazione disciplinante la gara de qua prevede espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non reca un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, dal momento che ( prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta redatto in modo conforme alla tab. 1) chiede sì di specificare determinati elementi e parametri ma non di indicare esattamente le specifiche.
D’altra parte che la disciplina di gara sia informata, sul punto, a un criterio di tipo sostanziale- discrezionale della idoneità tecnica dei prodotti richiesti e proposti è confermato dalla previsione pure recata dalla lex specialis di gara secondo cui “sono ammesse da parte del medesimo concorrente offerte relative a più modelli di apparecchiature”.
Insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.
Dalla disciplina complessivamente considerata non si può evincere la esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e nemmeno la lex specialis prevede a fronte di tale non pedissequa osservanza l’adozione della misura espulsiva.
Vale altresì pure far rilevare che la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice, a fronte peraltro dei criteri valutativi puntualmente previsti dal bando di gara, come nella specie avvenuto, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile ( Cons Stato Sez. III 13712/2013 n. 5984; Cons stato Sez. V 26/9/2013 n. 4761) e nel caso che ci occupa non è stata messa in discussione la idoneità tecnica del prodotto offerto.

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