Informativa antimafia interdittiva intervenuta in corso di esecuzione del contratto – Comporta incapacità originaria del privato a contrarre – Conseguenze (Art. 38, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 20.07.2016 n. 3247

In linea generale, ai sensi dell’art. 91 d. lgs. 6 settembre 2011 n. 159, i soggetti che vi sono tenuti devono acquisire la cd. informazione antimafia, in particolare “prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti” (co. 1).
Ciò in quanto la sussistenza di condizioni per l’emissione di informativa antimafia interdittiva determina (così argomentando dall’art. 67 d. lgs. n. 159/2011) una particolare forma di incapacità giuridica, riferita in particolare alla stipulazione di contatti e ad essere parte nei conseguenti rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, in talune ipotesi di urgenza, ovvero di superamento dei termini previsti per il rilascio dell’informativa da parte del Prefetto, è possibile procedere anche in assenza di informativa antimafia; in questa ipotesi, però, “i contributi, i finanziamenti, le agevolazioni e le altre erogazioni di cui all’art. 67 sono corrisposti sotto condizione risolutiva e i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, revocano le autorizzazioni e le concessioni o recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite” (art. 92, co. 3).
Nelle ipotesi ora descritte, l’eventuale stipulazione del contratto, pur consentita dalla legge al fine di tutelare l’efficienza, e dunque il buon andamento dell’attività amministrativa, avviene tuttavia sub condicione del possesso (non tanto di requisiti di ordine generale, ma più precisamente) della indispensabile capacità giuridica.
Di modo che, laddove l’informativa antimafia interdittiva sopravvenga in corso di esecuzione di un contratto stipulato con la pubblica amministrazione (e segnatamente, come nel caso di specie, di un contratto di appalto), ciò non costituisce una “sopravvenienza” impeditiva dell’ulteriore esecuzione del contratto stipulato, bensì l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere parte contrattuale della pubblica amministrazione.
Da ciò consegue:
– per un verso, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo (ex art. 133, co. 1, lett. e), n. 1 Cpa) in ordine ai provvedimenti con i quali l’amministrazione committente revoca il provvedimento di affidamento di un appalto ovvero recede unilateralmente dal contratto, per effetto di una sopravvenuta informativa antimafia interdittiva ;
– per altro verso, la riconduzione del provvedimento così adottato agli atti che concernono l’affidamento dell’appalto (avvenuto in favore di un soggetto a ciò interdetto, e dunque in difetto dei presupposti necessari per essere destinatario dell’affidamento), con conseguente applicazione dell’art. 120 Cpa e dei termini dimidiati ivi previsti (il che fonda il rigetto del primo motivo di appello);
– per altro verso ancora, l’esclusione dell’obbligo di invio della comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’atto di affidamento ovvero di recesso dal contratto, non potendosi l’amministrazione appaltante determinare diversamente (art. 21-octies, co. 2, l. n. 241/1990), né potendo, peraltro, la stessa né procedere ad istruttoria ed a valutazioni autonome su quanto risultante dall’informativa, né valutare lo stato di esecuzione del contratto, stante il chiaro disposto dell’art. 92 d. lgs. n. 159/2011 (il che determinerebbe, in ogni caso, il rigetto dei motivi proposti con il ricorso instaurativo del giudizio di I grado e riproposti in appello: sub lett. b), c) e d) dell’esposizione in fatto).