Grave negligenza, malafede, errore grave – Finalità – Accertamento – Non occorre che sia in modo irrefragabile (Art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.07.2016 n. 3070

Com’è noto l’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, servizi e forniture, e dalla stipulazione dei relativi contratti “…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La disposizione nazionale costituisce attuazione di quella di cui all’art. 45 comma 2 lettera d) della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, che rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consente l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “…ogni operatore economico…che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. X), con decisione n. 470 del 18 dicembre 2014 ha ribadito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “…qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore”.
E quanto alla legittimità di disposizioni nazionali attuative (e con riferimento al punto 1.a) dell’art. 24, paragrafo 1, della legge polacca sugli appalti pubblici del 29 gennaio 2004) il Giudice dell’Unione ha chiarito come esse siano compatibili con la disciplina comunitaria in quanto si limitino a “…tracciare il contesto generale di applicazione dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18”, lasciando quindi all’amministrazione un margine di valutazione discrezionale in ordine alla consistenza delle condotte poste a fondamento dell’esclusione, e non anche quando (come era nel caso della disposizione normativa polacca) esse impongano “…alle amministrazioni aggiudicatrici condizioni imperative e conclusioni da trarre automaticamente da alcune circostanze (Corte giustizia dell’Unione Europea, (Sez. III) 13 dicembre 2012, n. 465.
L’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, rimettendo appunto alla “motivata valutazione della stazione appaltante” l’accertamento del rilievo e della gravità di condotte denotanti grave negligenza o addirittura malafede nello svolgimento di altre prestazioni affidate dalla stessa amministrazione, o di errore grave nello svolgimento dell’attività professionale d’impresa, appare quindi pienamente consonante con la normativa comunitaria. (…)
Orbene, sotto un profilo generale deve rammentarsi che, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo sufficiente “…la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 gennaio 2011 n. 409).
In altro senso deve distinguersi tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto, e quindi all’accertamento dinanzi all’A.G.O., ove azionato, della sussistenza dell’inadempimento colpevole, ossia il c.d. giudizio interno, e quello concernente la legittimità del potere amministrativo di esclusione, riservato al G.A., che è un giudizio c.d. esterno, censurabile solo nei limiti del travisamento del fatto e dell’illogicità e contraddittorietà della motivazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619).

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