Oneri di sicurezza aziendali – Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – Obbligo di indicazione – Mancata specificazione nella lex specialis – Errore indotto – Soccorso istruttorio – Applicabilità – Purchè non sia in contestazione il rispetto dei costi minimi (Art. 86, 46 d.lgs. n. 163/2006 – Art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27.07.2016 n. 19

Nonostante la questione (identica) relativa all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale sia attualmente al vaglio della Corte di Giustizia Europea, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha espresso il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Pur introducendolo, peraltro, l’Adunanza Pelnaria, non scioglie il dubbio dell’applicabilità del principio espresso alla nuova disciplina codicistica, ovvero “se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.

(abstract)

E) La terza questione sollevata dall’ordinanza di rimessione: la regola dell’esclusione automatica in caso di mancata separata indicazione degli oneri di sicurezzasecondo i principi enunciati dalle Adunanze plenaria n. 3 e 9 del 2015.
13. Così risolte le prime due questioni, occorre ora soffermarsi sulla terza questione sottoposta dall’ordinanza di rimessione.
14. La questione investe, come sopra si è ricordato, il principio di diritto enunciato da questa Adunanza plenaria nella sentenza n. 9 del 2015, ed è volta verificare se esso sia rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà si stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui al TFUE, nonché dei principi che ne derivano , come la parità di trattamento, la non discriminazione, il muto riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
15. Va preliminarmente rilevato che analoga questione è attualmente al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea.
La conformità alla normativa europea dell’orientamento secondo cui l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale comporta automaticamente l’esclusione dalla gara di appalto è stata, infatti, messa in discussione da diversi tribunali amministrativi regionali.
In particolare, il T.a.r. Piemonte (ordinanza 16 dicembre 2015, n. 1745) il T.a.r. Campania, Napoli, (ordinanza 27 gennaio 2016, n. 451) , il T.a.r. Molise (sentenza 12 febbraio 2016, n. 77), il T.a.r. Marche (ordinanza 19 febbraio 2016, n. 451), hanno rimesso alla Corte di giustizia la seguente (identica) questione pregiudiziale: “Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.
16. Le singole Sezioni del Consiglio di Stato, a loro volta, hanno in diverse occasioni disposto la sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a., in attesa della pronuncia della Corte di giustizia. In tal senso si segnala Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 20 giugno 2016 n. 2703, Cons. Stato, Sez. V, ordinanze 3 marzo 2016 n. 886 e 7 aprile 2016, n. 1385 e Cons. Stato, Sez. III, ordinanza 9 marzo 2016, n. 957.

F) La scelta di esaminare la questione nonostante ne penda una analoga dinnanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
17. In questo quadro giurisprudenziale, caratterizzato dalla pendenza dinnanzi alla Corte di giustizia di una questione analoga a quella oggetto del presente giudizio, l’Adunanza plenaria si trova di fronte, sotto il profilo del metodo, a tre diverse soluzioni, tutte astrattamente percorribili: a) disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio, in attesa che si pronunci il giudice europeo, seguendo l’opzione prescelta, come si è visto, dalle singole Sezioni del Consiglio di Stato; b) sollevare, analogamente a quanto hanno fatto alcuni tribunali amministrativi regionali, una questione pregiudiziale di corretta interpretazione del diritto dell’Unione Europea, per verificare se ed in che misura esso osti all’applicazione del principio di diritto enunciato dalla precedente sentenza n. 9 del 2015 (il che, fra l’altro, consentirebbe alle parti del presente giudizio di poter svolgere le proprie difese dinnanzi alla Corte di giustizia); c) decidere, comunque, la questione nel merito, riesaminando, anche alla luce dei dubbi di compatibilità comunitaria manifestati dall’ordinanza di rimessione, il proprio orientamento espresso nella citata sentenza n. 9 del 2015.
18. L’Adunanza plenaria ritiene di optare per l’ultima delle soluzioni indicate, ovvero di esaminare nel merito la questione rimessale dalla Quinta Sezione.
Tale scelta corrisponde, infatti, alle richieste delle parti del presente giudizio, che hanno manifestato espressamente l’interesse ad avere una decisione immediata di questo Consesso, senza attendere i tempi più lunghi richiesti per la decisione della Corte di giustizia sulla questione pregiudiziale di fronte ad essa pendente.
Tale soluzione soddisfa, inoltre, una più generale esigenza di sistema, che emerge in maniera chiara ove si consideri che una eventuale mitigazione (o chiarimento) del principio di diritto enunciato nella precedente sentenza n. 9 del 2015 potrebbe sortire il duplice positivo effetto, da un lato, di risolvere in via preventiva i dubbi di compatibilità comunitaria sottesi alla questione pregiudiziale sollevata da numerosi tribunali amministrativi regionali, e, dall’altro, di superare la “causa ostativa” che ha determinato la sospensione ex art. 79, comma 1, c.p.a. di diversi giudizi amministrativi pendenti anche in grado di appello.
L’esercizio della funzione nomofilattica di cui questo Consesso è titolare impone di considerare questa esigenza di economia processuale, a maggior ragione se si tiene conto della possibilità, offerta dal presente giudizio, di una pronuncia in tempi più brevi rispetto a quelli occorrenti per la definizione della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia.
19. La questione sottoposta dall’ordinanza di rimessione deve, dunque, essere esaminata nel merito.

G) La delimitazione del thema decidendum: l’esatta individuazione della portata precettiva del principio enunciato dalla sentenza n. 9 del 2015.
20. La questione controversa attiene, come si è detto, alla compatibilità con il diritto dell’Unione Europea del principio di diritto espresso in tema di oneri di sicurezza aziendali dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 9 del 2015.
21. Al fine di delimitare esattamente il thema decidendum, occorre, anzitutto, chiarire l’esatta portata precettiva del principio di cui si discute.
Nel caso deciso dalla sentenza n. 9 del 2015, all’Adunanza plenaria si chiedeva “di chiarire la legittimità (rectius: la doverosità) dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n.3 (con la quale è stato chiarito che l’obbligo, codificato all’art.87, comma 4, d.lgs.n. 163/2006, di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori)”.
A tale quesito, la sentenza n. 9 del 2015 ha dato una risposta negativa sulla base dei seguenti argomenti.
In primo luogo, ha richiamato la precedente sentenza n. 3 del 2015 (punto 2.10), specificando che già in tale sentenza era stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, sul rilievo che essa si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta.
In secondo luogo, la sentenza n, 9 del 2015 ha escluso la sussistenza dei presupposti per applicare il principio del c.d. prospective overruling in forza del quale, ricorrendo alcune condizioni, all’intervento nomofilattico si può attribuire carattere innovativo, con conseguente esclusione della sua portata retroattiva.
Richiamando sul punto la giurisprudenza della Corte di cassazione, la sentenza n. 9 del 2015 ha ricordato che “per attribuire carattere innovativo all’intervento nomofilattico occorre la concomitanza di tre precisi presupposti e cioè che l’esegesi incida su una regola del processo; che si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da indurre un ragionevole affidamento, e che infine – presupposto decisivo – comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa”.
Nel caso di specie l’Adunanza plenaria ha escluso che ricorressero detti presupposti “non trattandosi di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale, non preesistendo un indirizzo lungamente consolidato nel tempo e non risultando precluso il diritto di azione o di difesa per alcuna delle parti in causa”.
Ha così enunciato il principio di diritto secondo cui: “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015”.
22. Va evidenziato che i dubbi di compatibilità comunitaria prospettati dall’ordinanza di rimessione (che riecheggiano quelli sollevati dalle ordinanze dei T.a.r. che hanno rimesso la questione alla Corte di giustizia) non investono, almeno nella sua portata “astratta”, il principio enunciato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015.
Quello che si contesta è, a ben guardare, solo uno specifico risultato operativo, caratterizzato da un particolare rigore, che in certi casi, ricorrendo determinate circostanze, può derivare dall’applicazione incondizionata del principio in questione.
All’Adunanza plenaria si chiede, infatti, non di rivedere integralmente il principio della sentenza n. 9 del 2015, ma di chiarire se tale principio debba operare in senso assoluto oppure se, ricorrendo peculiari circostanze, possa trovare una “mitigazione”, a fronte dell’esigenza di tutelare i principi euro-unitari della tutela dell’affidamento, della certezza del diritto, di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.
23. Le circostanze che nell’ottica dell’ordinanza di rimessione (e anche nell’ottica delle ordinanze dei T.a.r. che hanno sollevato la questione pregiudiziale ex art. 267 TFUE) giustificano tale temperamento sono quelle che ricorrono nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte e dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.
La questione controversa, così come è stata appena ricostruita, trascende la stessa portata applicativa del principio di diritto enunciato dalla sentenza n. 9 del 2015, perché è destinata a porsi non solo negli appalti di lavori (cui fa espresso e specifico riferimento la sentenza n. 9 del 2015, richiamando sul punto la precedente n. 3 del 2015 che sempre solo di appalti di lavori si occupa), ma anche negli appalti di servizi e di forniture.
Quale che sia l’oggetto dell’appalto, si pone, infatti, il problema della rilevanza da attribuire al comportamento dell’Amministrazione che abbia indotto in errore i concorrenti, non prevedendo un obbligo di indicazione dei costi per la sicurezza nella lex specialis, né una correlata comminatoria di esclusione in caso di inadempimento del detto obbligo, e predisponendo eventualmente un modulo che non preveda l’indicazione della voce in questione.
Questo spiega del resto la ragione per la quale la Quinta Sezione ha ritenuto di sollevare la questione nell’àmbito di un giudizio che ha ad oggetto, come si è rilevato, non un appalto di lavori, ma un appalto misto di servizi e fornitura.
24. Va ancora evidenziato che il rigore dell’effetto applicativo su cui si appuntano i dubbi dell’ordinanza di rimessione rappresenta il risultato non solo (e non tanto) del principio di diritto enunciato dalla sentenza n. 9 del 2015, ma della convergenza di altri principi che questa Adunanza plenaria ha enunciato in materia di appalti.
All’esclusione dell’offerta che abbia omesso di indicare nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendale pure nell’ipotesi in cui i documenti di gara non prevedano espressamente tale obbligo, si arriva, infatti, facendo applicazione, da un lato, del principio che, interpretando in maniera sostanzialistica la regola della tassatività delle cause di esclusione, predica l’esistenza di una causa di esclusione implicita in ogni norma imperativa che preveda un obbligo o un divieto (nel caso in cui l’obbligo non venga adempiuto o il divieto venga trasgredito), e, dall’altro, del principio di etero-integrazione del bando ad opera delle norme imperative di legge.
25. Il riferimento è, in particolare, alla sentenza dell’Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9, la quale (richiamando sul punto le proprie precedenti sentenze 5 luglio 2012, n. 26; 13 giugno 2012, n. 22) si è pronunciata nei termini che seguono:
a) con riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163 del 2006 (quale risultante dalla novella introdotta dall’art. 4, co. 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011) ha testualmente affermato che “la nuova disposizione deve essere intesa nel senso che l’esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione”;
b) con riferimento al principio di etero-integrazione della lex specialis ha chiarito che, se il bando è silente (e non richiama, quindi, obblighi previsti da norme imperative di legge), “in tal caso la portata imperativa delle norme che prevedono tali adempimenti conduce, ai sensi dell’art. 1339 c.c., alla etero integrazione del bando e successivamente, in caso di violazione dell’obbligo, all’esclusione del concorrente”
In base a tali concorrenti principi, quindi, una impresa può essere esclusa se non adempie un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione.
26. Sono questi i principi che, combinandosi con quelli enunciati dalle sentenze n. 3 e 9 del 2015, determinano, con riferimento alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza, un risultato applicativo di particolare rigore, tanto da far nascere i richiamati dubbi di compatibilità comunitaria.
L’Adunanza plenaria n. 3 del 2015 ha, infatti, chiarito che in tutti gli appalti (anche in quelli di lavori) vi è l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, specificando altresì che essi costituiscono un elemento essenziale dell’offerta e che, quindi, la loro mancata indicazione non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.
L’Adunanza plenaria n. 9 del 2015 ha affermato che tale principio, stante la natura dichiarativa e non costitutiva dell’interpretazione giurisprudenziale, vale anche per gare in cui la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita prima della pubblicazione dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015.
Il principio di etero-integrazione del bando (e l’interpretazione sostanzialistica che è stata data al principio di tassatività delle cause di esclusione) determina, infine, la conseguenza ulteriore che tale obbligo escludente operi anche se il bando nulla preveda, e persino nei casi in cui la stazione appaltante predisponga moduli per la presentazione delle offerte che con contengano alcun riferimento agli oneri di sicurezza aziendale.

J) La necessità di chiarire la portata del principio enunciata dalla sentenza n. 9 del 2015 al fine di mitigarne il rigore applicativo.
27. L’Adunanza plenaria ritiene che il risultato interpretativo appena descritto meriti di essere chiarito al fine di attenuarne alcune conseguenze applicative.
Il Collegio ritiene, infatti, che in casi come quello del presente giudizio, l’automatismo dell’effetto escludente si ponga in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio.
28. Non si può, a tal riguardo, non rilevare che proprio recentemente la Corte di giustizia (Sesta Sezione, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo), pronunciandosi su una questione pregiudiziale rimessale dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana concernente l’esclusione di una impresa da una gara in ragione del mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici previsto dalla legge n. 266/2005, ha enunciato il seguente principio: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.
In motivazione la sentenza della Corte di giustizia evidenzia che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, prosegue la Corte di giustizia, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, anche la sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata).
La Corte di giustizia ha altresì dichiarato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 32).
Ciò anche sulla base dell’ulteriore considerazione che subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un’autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali
29. Giova ancora evidenziare che la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, in un ulteriore passaggio motivazionale – volto ad evidenziare come la regola dell’esclusione automatica per il mancato pagamento del contributo a favore dell’AVCP, finirebbe paradossalmente per dare al relativo obbligo una tutela persino maggiore di quella di cui godono gli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alla sicurezza e alle condizioni di lavoro – , ha svolto alcune interessanti considerazioni sulla portata dell’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18.
La Corte ha rilevato, in particolare, che tale disposizione, sebbene non richieda che il capitolato d’oneri specifichi dettagliatamente tutti gli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro, non consente, tuttavia, nell’ipotesi in cui nei documenti di gara tali obblighi non siano richiamati, di procedere alla automatica esclusione dalla procedura nella fase di esame della ricevibilità dell’offerta.
Segnatamente, secondo la Corte, “Il suddetto articolo 27 non può essere interpretato nel senso che consentirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare all’obbligo rigoroso di osservanza dei criteri da esse stesse stabiliti, tenuto conto del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ai quali esse sono soggette in forza dell’articolo 2 della direttiva 2004/18”.
30. I suddetti principi, nonostante la diversità della presente fattispecie rispetto a quella decisa dalla Corte di giustizia, assumono, come si accennava, una particolare rilevanza ai fini della risoluzione della questione rimessa dalla Quinta Sezione.
Infatti, anche alla luce di questo ulteriore contributo recentemente offerto dalla giurisprudenza comunitaria all’elaborazione della portata dei principi di parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità (e, più in generale, di quelli di tutela dell’affidamento e di certezza del diritto), deve ritenersi che, in un caso come quello esaminato dall’ordinanza di rimessione, la regola della esclusione automatica, senza il previo esercizio della soccorso istruttorio, del concorrente che non abbia specificato nell’offerta gli oneri di sicurezza risulti sproporzionata e sostanzialmente iniqua.
31. Nel caso di cui si occupa, infatti, l’Amministrazione ha ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza.
Non solo, infatti, nei documenti di gara questo obbligo non è stato in alcun modo richiamato, ma anche nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta la stazione appaltante non ha previsto l’indicazione della voce in questione, circostanza quest’ultima che, nonostante la natura non vincolante di tali moduli, assume particolare rilievo se si considera che per adempiere all’obbligo in esame il concorrente avrebbe dovuto, di propria iniziativa, integrare la scheda predisposta dalla stazione appaltante, tramite l’inserimento di una dichiarazione aggiuntiva non richiesta espressamente.
32. La natura incolpevole di tale affidamento (e, dunque, per converso, la scusabilità del relativo errore derivante dall’omessa dichiarazione) è, peraltro, confermata ulteriormente dalla considerazione che nel caso in esame la fase della presentazione dell’offerta si è esaurita anteriormente alla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015, la quale, sia pure occupandosi precipuamente degli appalti di lavori, ha, comunque, definitivamente chiarito che l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza sussiste per tutti gli appalti pubblici ed opera, ex lege, anche se il bando nulla preveda in tal senso, in virtù del principio di etero-integrazione precedentemente richiamato.
Anteriormente alla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015, la questione relativa alle conseguenze derivanti dalla mancata indicazione degli oneri di sicurezza presentava profili di incertezza, come dimostra la stessa esistenza del contrasto giurisprudenziale (prevalentemente, ma non esclusivamente, riferito agli appalti di lavori) che ha poi portato alla citata sentenza n. 3 del 2015 dell’Adunanza plenaria.
In presenza di tali concorrenti circostanze (la mancata previsione dell’obbligo nel bando di gara, la predisposizione da parte dell’Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa) l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proprorzizonalità.
33. Si tratterebbe, d’altra parte, di un rigore applicativo per molti versi analogo, nonostante la diversità della violazione riscontrata, a quello che la Corte di giustizia ha espressamente stigmatizzato nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 riferita al mancato adempimento dell’obbligo contributivo a favore dell’AVCP.

X) La separata indicazione degli oneri di sicurezza come elemento formale e non sostanziale dell’offerta economica.
34. La doverosità del previo ricorso al soccorso istruttorio nell’ipotesi oggetto del presente giudizio non rappresenta, a ben vedere, un esito contrastante con i principi affermati dalla sentenza n. 9 del 2015.
Come sopra si è evidenziato, infatti, la sentenza n. 9 del 2015, nell’escludere la possibilità del soccorso istruttorio anche per le gare in cui la fase della presentazione delle offerte si è conclusa anteriormente alla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015, richiama un argomento, già valorizzato dalla precedente sentenza n. 3 del 2015, in base al quale gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato (cfr. punto 2.10 della motivazione della sentenza n. 3 del 2015).
35. Su tale specifica questione si impone un chiarimento.
Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).
Laddove, invece, (come avviene nel caso oggetto del presente giudizio), non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.
In questi termini, quindi, deve essere “chiarito” il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe sproporzionato ed iniquo.

H) La doverosità del soccorso istruttorio anche per le gare in cui la fase di presentazione delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della sentenza 20 marzo 2015, n. 3.
36. La doverosità del soccorso istruttorio deve essere certamente affermata nei casi in cui la fase di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della sentenza 20 marzo 2015, n. 3, quando cioè anche l’interpretazione giurisprudenziale non forniva esiti certi.
37. Tuttavia analoghe conclusioni non possono non valere anche con riferimento alle ipotesi in cui la fase di presentazione delle offerte si sia conclusa anteriormente alla pubblicazione della citata sentenza n. 3 del2015.
Deve, a tal proposito, evidenziarsi che, fino all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”), nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza. Tale obbligo era frutto di una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, interpretazione consolidatasi per effetto della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015.
38. Alla luce dei principi enunciati dalla Corte di giustizia (da ultimo nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15) deve escludersi, tuttavia, che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale.
In quest’ottica, quindi, a fronte di una offerta carente della separata indicazione degli oneri di sicurezza, la doverosità del soccorso istruttorio sussiste anche per le gare in cui la fase delle offerte si sia perfezionata dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015. Depone inequivocabilmente in tale direzione l’affermazione contenuta nella sentenza della Corte di giustizia 2 giugno 2016, cit., secondo cui una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.
Tale conclusione risulta trova poi uno specifico fondamento normativo nell’ordinamento nazionale, in particolare nell’art. 46, comma 1-ter del d.lgs. n. 163/2016, il quale prevede, appunto, la regola del soccorso istruttorio per ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge. Appurato che la mancata separata indicazione degli oneri di sicurezza rappresenta, in sé considerata, e salvo che all’impresa si contesti l’adempimento sostanziale di tali costi, un elemento formale (e non essenziale) dell’offerta, vengono meno le ragioni ostative all’applicazione della sanatoria prevista da tale norma.

I) Il principio di diritto
39. Alla luce delle considerazioni che precedono può, quindi, enunciarsi il seguente principio di diritto. “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.

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