1) Commissione di gara, numero dispari, segretario verbalizzante, non va computato – 2) Presidente della Commissione, soggetto che ha svolto o svolge attività o funzioni afferenti il contratto, RUP, compatibilità – 3) Manomissioni delle offerte, contestazione, va suffragata da circostanze ed elementi concreti (Art. 84, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.06.2016 n. 2812

1) Per quanto riguarda la composizione della commissione di gara, non sussiste la violazione del principio generale che impone un numero dispari di membri.
Essa, infatti, è stata costituita con tre membri effettivi, titolari del potere di voto, e da un segretario verbalizzante, il quale non fa parte del collegio, non potere di voto e svolge mere attività di supporto burocratico ai compiti valutativi e decisionali appartenenti esclusivamente alla Commissione.
Come ha chiarito da tempo la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5502; Sez. II, 12 luglio 1995, n. 1772; Sez. II, 27 settembre 1989, n. 894; Sez. V, 7 luglio 1987, n. 463; Sez. II, 18 febbraio 1981, n. 1307), il segretario verbalizzante, in quanto tale, è privo di diritto di voto e non va computato nel novero dei membri della commissione giudicatrice, che costituisce un collegio perfetto con riferimento esclusivamente ai suoi membri effettivi.

2) Per quanto riguarda la funzione di Presidente della Commissione di gara, si deve rilevare che la tesi dell’appellante è confutata dal dato testuale di cui all’art. 84, commi 3 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006 che dispone che “La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante” e che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Pertanto, a contrario, tale norma (segnatamente il comma 4) consente espressamente che la funzione di Presidente della Commissione sia assunta da chi abbia svolto o svolga attività o funzioni afferenti il contratto cui la gara si riferisce, ammettendo così che tale posizione possa essere assunta anche dal RUP che fisiologicamente svolge attività o funzioni afferenti il contratto cui la gara si riferisce. Peraltro, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nessuna norma impedisce il cumulo di compiti di RUP e di Presidente della commissione proprio sulla base del predetto comma 4 del citato art. 84 cit. che conferma indirettamente la legittimità di tale cumulo prevedendo limiti solo per i commissari diversi dal presidente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 ottobre 2012, n. 5408; Sez. V – 27 aprile 2012, n. 2445).

3) Peraltro, più in generale, nessuna violazione dei principi di trasparenza e di pubblicità delle operazioni di gara sussiste, atteso che le operazioni sono state svolte in seduta pubblica e che i documenti sono stati comunque contrassegnati; d’altra parte l’appellante non ha in alcun modo indicato eventuali manomissioni, neppure a livello di meri indizi, dei documenti che la stessa ha avuto modo di vedere in sede di apertura pubblica.
Sotto questo profilo possono richiamarsi i principi che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha adottato per quanto riguarda l’omessa verbalizzazione delle operazioni di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8).
Tale soluzione sostanzialistica adottata fa perno sulla necessità che ogni contestazione del concorrente volta a ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea a introdurre un vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non possa trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla cosiddetta genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara.
Parimenti, quando, come nella specie, in relazione al motivo d’appello in oggetto, vengono dedotte irregolarità formali che non siano state in nessun modo ricollegate dall’appellante, che ne aveva il relativo onere, a circostanze concrete che possano far supporre possibili manomissioni o esposizione a manomissioni dei plichi deve applicarsi lo stesso principio che, in ultima analisi, è una declinazione specifica e settoriale, valevole nel campo degli appalti pubblici del principio più generale ricavabile dall’art. 21-octies l. n. 241 del 1990.

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