Progettista – Divieto di partecipazione ad appalti per i quali abbia svolto attività di progettazione – Opera anche per l’impresa ausiliaria – Esclusione – Presupposti

Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1817

4. Per quanto riguarda i motivi articolati dalla N. si osserva che è in particolare fondato il motivo con cui si è sottolineato l’obbligo di esclusione dalla gara della terza classificata per violazione dell’articolo 90, comma 8 del ‘Codice dei contratti’.
Secondo l’appellante incidentale N. (la quale chiede in parte qua la conferma della sentenza di primo grado) l’esclusione dalla gara della C. avrebbe dovuto essere disposta in relazione alla posizione soggettiva dell’Ing. C., responsabile tecnico della società Cisa s.p.a., partecipante al 48 per cento del capitale del consorzio C., nonché ausiliaria per i requisiti di capacità tecnica, economica e professionale, e contemporaneamente progettista del Comune di Brindisi in relazione ad “attività di progettazione propedeutica che, pur affidata con autonome gare, è strettamente connessa all’oggetto dell’appalto”.
A ciò obietta l’appellante incidentale che:
– l’ing. C. non riveste alcun ruolo nella C., essendo responsabile tecnico ai sensi della legge n. 46 del 1990 della partecipante di minoranza C. (la maggioranza assoluta del capitale della società consortile essendo detenuta da M. s.p.a.);
– il responsabile tecnico ai sensi della citata legge non è in ogni caso tenuto a rendere la dichiarazione ai sensi dell’articolo 38 del ‘Codice dei contratti’, come del resto stabilito dal T.A.R., nella sentenza oggetto del presente giudizio, con riguardo all’ausiliaria ditta P., sul ricorso incidentale proposto dalla N. contro quest’ultima;
– il divieto di cui all’articolo 90, comma 8 del decreto legislativo n. 163 del 2006 citato non è estensibile alle società ausiliarie, le quali non offrono il proprio apporto alla concorrente in sede di predisposizione dell’offerta, bensì nella fase esecutiva del contratto posto a gara;
– l’attività di progettazione svolta dall’ing. C. riguarda precedenti interventi di ampliamento della discarica oggetto di autonome procedure di affidamento, come attestato dalla commissione di gara nella seduta del 10 gennaio 2012;
– il medesimo professionista ha in passato ricevuto incarichi di progettazione anche dalla D., ausiliaria della N.;
– in ogni caso, non è conforme ai principi comunitari in materia di procedure di affidamento, l’esclusione automatica in assenza della prova concreta che la presenza del progettista abbia avuto l’effetto di falsare lo svolgimento della procedura di gara (Corte di Giustizia dell’UE, sentenza 3 marzo 2005, in proc. C-21/03 e 34/03; in termini: C.d.S., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2647); prova nel caso di specie non fornita dalla ricorrente incidentale e comunque da escludere, visto che l’offerta tecnica della C. ha riportato il punteggio più basso.

5. Tanto precisato, l’appellante in questione non contesta quanto rilevato dal T.A.R. a sostegno della decisione di accoglimento del ricorso incidentale della N. e cioè che il predetto professionista ha partecipato al sopralluogo effettuato dall’A.T.I. C. in qualità di consulente del Comune di Brindisi presso l’impianto e la discarica, prodromico allo svolgimento della gara oggetto del presente giudizio.
Ciò costituisce la prova incontestabile che l’attività di progettazione dallo stesso svolta, vale a dire quella dettagliatamente elencata e descritta dal Giudice di primo grado, è effettivamente riferibile alle opere oggetto della gara in contestazione. Conseguentemente, non può non ritenersi corretto il ragionamento probatorio effettuato sul punto nella sentenza di primo grado, sia per gli elementi di prova valorizzati a tali fine, sia con riguardo alla conclusione sulla cui base si è pervenuti.
In diritto va poi evidenziato che il divieto contenuto nella disposizione normativa in esame concerne sic et simpliciter la partecipazione alle procedure di affidamento di tali opere, per cui dalla relativa formulazione letterale e dallo scopo con esso perseguito è indiscutibile che la commistione di ruoli che essa mira a prevenire è comunque ravvisabile laddove colui che ha svolto incarichi di progettazione per conto della stazione appaltante sia comunque presente, non importa a che titolo, nell’organigramma aziendale dell’impresa concorrente, o in sue società controllanti, partecipanti o di cui si avvale nell’esecuzione dei lavori. Ciò in quanto è proprio la mera presenza a fornire l’indizio, sufficientemente grave e preciso, che nella formulazione dell’offerta la ridetta concorrente abbia potuto beneficiare del patrimonio informativo acquisito grazie alla prodromica attività di progettazione.
Va poi dato atto che l’appellante giustamente pone in risalto il principio ricavabile dalla citata pronuncia della Corte di Giustizia Ue, a mente della quale la lesione della par condicio tra concorrenti che la disposizione normativa ridetta intende scongiurare deve essere accertata in concreto, evitando rigorosi automatismi nell’applicazione del divieto.