1) Subappalto – Istituto attinente alla fase di esecuzione – Mancato funzionamento – Costituisce inadempimento contrattuale; 2) Varianti progettuali migliorative – Ammissibilità – Limiti (Artt. 76, 118)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2016 n. 1027

1. Come ha chiarito di recente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 2 novembre 2015, n. 9), in sede di gara pubblica l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili.
In sostanza, per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.).
E’ evidente che le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria), ma in tale ipotesi il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione.
Il subappalto è, infatti, un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice.
Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune e, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art. 118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.

2. Come è noto, in via generale, nelle gare pubbliche, ai sensi dell’art. 76 del Codice contratti pubblici, le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916).