Servizio pubblico locale – Affidamento diretto o gara riservata ai sensi della L. n. 381/1991 (Cooperative sociali di tipo b) – Illegittimità

TAR Torino, 03.03.2016 n. 306

Alla luce di una più approfondita disamina della portata applicativa dell’art. 5 della legge n. 381 del 1991:
2.1. La disposizione in parola al comma 1 prevede che “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’art. 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1”.
2.2. Nel determinarne l’ambito applicativo, un primo e maggioritario orientamento giurisprudenziale ha ritenuto che la riserva di partecipazione posta dalla norma in questione possa essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A., cioè a dire erogati a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa, e che al contrario tale limite non possa trovare applicazione in tutti i casi – come quello in esame – in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività (T.A.R. Bologna, Sez. II, 06 luglio 2015, n. 637; Cons. Stato Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1863; Id., 11 maggio 2010, n. 2829; Cons. Stato, Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 2342 e 30 luglio 2004, n. 3729; T.A.R. Brescia, Sez. I, 30 marzo 2009, n. 719).
Un opposto orientamento ha obiettato che dalla formulazione della previsione in argomento non sia in alcun modo desumibile una limitazione afferente la strumentalità o meno dei servizi alle esigenze dell’Amministrazione aggiudicatrice: le uniche limitazioni applicative della previsione de qua sarebbero rappresentate, infatti, dalla esclusione dei servizi socio-sanitari ed educativi e dall'”importo stimato”, il quale deve essere “al netto dell’IVA” inferiore “agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici”. La stessa espressa esclusione dell’applicazione della previsione in questione con riferimento ai servizi socio-sanitari ed educativi – i quali costituiscono servizi ordinariamente forniti alla collettività – non potrebbe che indurre a ritenere generalmente ammissibili le convenzioni di cui trattasi anche in caso di servizi non definibili come “strumentali” all’Amministrazione (cfr. T.A.R. Salerno, Sez. I, 28 luglio 2011, n. 1429; TAR Lazio, sez. II bis, 30 luglio 2014, n. 8325).
2.3. Delle due soluzioni interpretative, la prima appare meglio motivata e più coerente con il quadro generale dei principi che governano la materia dei contratti pubblici.
L’essenziale argomento esegetico a suo sostegno fa leva sull’impiego della forma “fornitura di beni e servizi”, in luogo di quella “servizi pubblici locali”.
Ora, la causa tipica dell’appalto di “fornitura di beni e servizi” prevede che la prestazione contrattuale posta a carico del contraente privato sia rivolta all’amministrazione per soddisfare una sua specifica esigenza; e che al fornitore competa, quale corrispettivo dell’opera prestata, il pagamento di un compenso economico.
Viceversa, con l’espressione “servizi pubblici locali” si fa riferimento ad attività di servizio indirizzate alla collettività indeterminata dei comuni cittadini, secondo un’ottica trilaterale aperta ai terzi fruitori e difforme dallo scambio sinallagmatico e strettamente bilaterale tra amministrazione appaltante e privato appaltatore, tipico della “fornitura di beni e servizi”.
2.4. Nello stesso senso, ma su un piano più sistematico, depone il fatto che l’art. 5 della legge 381/1991, derogando ai principi generali di massima apertura al mercato e di tutela della concorrenza sottesi alle regole dell’evidenza pubblica, riveste valenza di norma eccezionale ed in quanto tale va sottoposto ad una lettura restrittiva, che escluda dal relativo campo di applicazione contratti diversi da quelli specificamente indicati.
2.5. Analoga cautela interpretativa nasce dall’esigenza di coniugare in modo coerente, sotto l’aspetto diacronico, le disposizioni della legge 381/1991 con l’evoluzione della disciplina giuridica dei pubblici appalti, contrassegnata, per effetto delle direttive comunitarie succedutesi in tempi più recenti, da una sempre più marcata accentuazione del confronto competitivo come modalità ordinaria di affidamento delle commesse, sinanche negli ambiti in parte sottratti alla piena applicazione dell’evidenza pubblica (si vedano gli artt. 20, 27 e 30 d.lgs. 163/2006). Alla luce di tali considerazioni, è ragionevole sposare una lettura interpretativa della legge 381/1991 in linea con i principi fondamentali del contesto normativo di riferimento. (…)
Ed infatti, in presenza di validi presupposti per l’applicazione della legge 381/191 e, quindi, per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 5 comma 1, anche l’indizione di una gara d’appalto riservata alle cooperative di tipo b) potrebbe ritenersi legittima, trattandosi di soluzione accomunata alla prima da una identica ratio derogatoria del confronto concorrenziale (cfr. in questo senso Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2003, n. 794). Viceversa, in assenza di validi presupposti applicativi della legge 381/1991, tanto l’affidamento diretto quanto la gara riservata si rivelano soluzioni prive di legittima base normativa, in quanto parimenti confliggenti (sia pure con diverso grado di intensità) con lo schema ordinario della gara aperta.