Concentrazione o unificazione delle gare – Clausola di adesione – Finalità – Legittimità – Fattispecie relativa ad enti del servizio sanitario nazionale (Art. 33)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2016 n. 445
(testo integrale)

La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato che, in linea di principio, una clausola estensiva «in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede» (Cons. St., sez. V, 11.2.2014, n. 663), non negando, dunque, la sua astratta validità, anche se poi, nei singoli casi in cui è stata chiamata a pronunciarsi, ha riscontrato sovente, in concreto, l’indeterminatezza, sia sul piano oggettivo che soggettivo, delle varie clausole di estensione o, comunque e di fatto, una rinegoziazione del contratto da parte di Amministrazioni estranee alla gara, pervenendo alla conclusione che l’adesione postuma, da parte di un’Amministrazione pubblica, agli esiti di una procedura di gara alla quale sia risultata estranea, indetta sulla scorta di una convenzione alla quale non aveva aderito, integrasse violazione dei principî generali di evidenza pubblica, di derivazione comunitaria e di stampo nazionale, che vietano l’affidamento di una fornitura senza una procedura individuale o collettiva di cui sia stato parte, formalmente e sostanzialmente, il soggetto affidante (cfr., in particolare, Cons. St., sez. V, 13.11.2009, n. 7103: in quel caso, però, l’Amministrazione aderente ex post al contratto non ha «aderito sic et simpliciter all’esito della gara ma ha modificato il contratto scaturito da essa negoziando le condizioni con l’aggiudicatario e dando la stura ad un contratto nuovo»). (…)
L’estensione del contratto aggiudicato all’esito di regolare gara pubblica è un fenomeno che non contraddice, in sé e automaticamente, le regole della concorrenza, che anzi evidentemente presuppone, ma costituisce, semmai, una deroga al principio di perfetta corrispondenza tra singola stazione appaltante e singola gara bandita.
La concentrazione delle gare non è, tuttavia, un fenomeno estraneo né eccentrico rispetto all’ordinamento interno, come a quello europeo, poiché entrambi conoscono ipotesi di concentrazione o unificazione delle gare sia sul piano soggettivo, ad esempio, perché bandire da una centrale di committenza, figura in generale prevista dall’art. 33 del d. lgs. 163/2006, alla quale le singole stazioni appaltanti fanno capo e riferimento per l’approvvigionamento di beni, lavori o servizi, sia sul piano oggettivo, con la stipula di contratti per adesione, accordi-quadro o, appunto, clausole di estensione di contratti, stipulati da soggetti aggregatori.
L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo.
Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti. (…)
Il favor legis, a livello nazionale ed europeo prima ancor che regionale, muove nel senso di una progressiva concentrazione delle gare, evitando la loro inutile, inefficiente, antieconomica e, in fin dei conti, dispendiosa – per le Amministrazioni e per le stesse imprese – parcellizzazione tutte le volte in cui esse abbiano caratteristiche soggettive ed oggettive comuni, riguardando enti o plessi amministrativi omogenei e richiedendo beni o prestazioni analoghi, se non identici.
La figura della centrale di committenza, prevista dall’art. 33 del d. lgs. 163/2006 (e ora, sia detto per incidens, ulteriormente rafforzata dall’art. 37 della Direttiva 24/2014/UE), al pari degli altri strumenti normativi di aggregazione contrattuale, riveste una duplice funzione, quella di fondere tali caratteristiche comuni e di affidarne raccordo, coordinamento e gestione, non di rado complessi, ad un unico centro di imputazione, e dall’altro quella di consentire alle imprese del settore di partecipare, ove le esigenze dell’Amministrazione lo consentano o persino lo impongano, ad un’unica gara, senza dovere, per le stesse prestazioni, concorrere ogni volta faticosamente e dispendiosamente, se è lecito così esprimersi, a diverse competizioni-fotocopia.
Obiettivi di contenimento della spesa pubblica e di incremento dell’efficienza e, dunque, di buon andamento dell’Amministrazione nella gestione degli appalti pubblici, con conseguente beneficio complessivo per tutti gli operatori economici interessati, si radicano e si intrecciano profondamente nella previsione delle centrali di committenza e degli altri strumenti contemplati dalla vigente legislazione per la concentrazione delle gare, ove possibile (per identità, analogia o parallelismo di soggetti appaltanti ed oggetto dell’appalto), in capo ad un unico soggetto committente e/o in seno ad un’unica procedura di gara.
Proprio a conferma di tale tendenza legislativa, del resto, basti ricordare che da ultimo anche la legge di stabilità 2016, l. 28 dicembre 2015, n. 208, ha rafforzato la centralizzazione, sia sul piano oggettivo, mediante l’estensione dei soggetti obbligati a forme di acquisto centralizzato (enti di previdenza, agenzie fiscali, stazioni appaltanti ed enti locali: art. 1, commi 495-498) sia sul piano oggettivo, tramite l’estensione dell’utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip anche ad altre categorie e, in particolar modo, ai lavori manutentivi (art. 1, comma 504), mirando, altresì, ad incrementare l’utilizzo dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni per gli acquisti pubblici.
La recentissima legge-delega per la riforma degli appalti pubblici – l. 28 gennaio 2016, n. 11 – non a caso, all’art. 1, comma 1, lett. cc), anche in attuazione delle recenti Direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE in materia di pubblici appalti, prevede la «revisione ed efficientamento delle procedure di appalto, degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili dalla società CONSIP Spa, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzati a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare».
Ciò premesso, sul piano generale, per quanto attiene poi, nello specifico, al caso oggetto della presente controversia, si deve qui rilevare che, anche volendo ritenere che la clausola di estensione non trovi fondamento normativo, come ha affermato il T.A.R. richiamando la propria giurisprudenza, essa certamente risponde ed è conforme, con conseguente sua piena legittimità, a quanto previsto dall’art. 1, comma 449, della l. 296/2006, a mente del quale «gli enti del servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi di beni e servizi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di acquisto di riferimento, e, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a. » o all’art. 17, relativo alla razionalizzazione della spesa sanitaria, del d.l. 98/2011, convertito in l. 111/2011, che consente alle aziende sanitarie di «stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture».
È evidente che, almeno per quanto concerne le amministrazioni sanitarie, la tendenza del legislatore sia ancora più marcata ed orientata nel senso di privilegiare e, anzi, di imporre l’approvvigionamento di beni e servizi, anche per preminenti e, addirittura, cogenti esigenze di razionalizzazione della spesa sanitaria e di maggior efficienza del sistema, mediante la centralizzazione dell’acquisto o l’estensione dei contratti già stipulati da centrali di acquisto, quale indubbiamente era, all’epoca, E.
Questo stesso Consiglio anche di recente ha sempre inteso riaffermare, senza mai metterlo in discussione, l’obbligo, per il servizio sanitario, di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici Consip o delle Centrali di committenza regionale ai fini della riduzione della spesa sanitaria (Cons. St., sez. III, 7.9.2015, n. 4133).
Si è più volte osservato che, con l’istituzione delle “centrali di acquisito” – con funzioni di “centrali di committenza” da parte delle Regioni, ad opera dell’art. 1, comma 455, della l. 296/2006, espressamente richiamato, si noti, dal contestato art. 27 del capitolato speciale, e con il compito di stipulare, per i rispettivi ambiti territoriali, le convenzioni di cui all’art. 26, comma 1, della l 488/1999, ai fini del contenimento e della razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi – gli enti del Servizio sanitario nazionale e le aziende sanitarie debbono, ai sensi dell’art 1, comma 449, della citata l. 296/2006, fare diretto ricorso a tali convenzioni od utilizzarne i parametri di prezzo/qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti (Cons. St., sez. V, 23.11.2010, n. 8158; Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557).
Non è nemmeno superfluo ricordare, al riguardo, che la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte chiarito, ad esempio con riferimento alle convenzioni della Consip s.p.a., che le disposizioni vigenti esprimono per le convenzioni della Consip s.p.a. – anche quando la relativa adesione non sia obbligatoria – un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste, in difetto di adesione, rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti (Cons. St., sez. V, 30.4.2015, n. 2194), sicché nemmeno si richiede una specifica motivazione dell’interesse pubblico che giustifichi l’adesione da parte dell’Amministrazione alla convenzione.