1) Condanne ex D.Lgs. n. 231/2001, incidenza sul possesso dei requisiti di ordine generale, verifica, non occorre – 2) Possibilità di utilizzare personale con contratto di apprendistato, incidenza su idoneità tecnica e sulla valutazione di congruità riferita al costo del lavoro (Artt. 38, 87, 88)

Consiglio di Stato, sez. IV, 18.01.2016 n. 143
(testo integrale)

1. – E’ possibile, in via teorica, che a fronte della notizia della avvenuta pronuncia di condanna ex d.Lgs 8 giugno 2001, n. 231 nei confronti di una concorrente, una stazione appaltante voglia attivarsi, acquisendo gli atti del relativo procedimento, e la sentenza, per valutarne la portata. Senonchè – si osserva da parte del Collegio- tale pur consentito scrupolo, si innesta a monte su una valutazione già svolta: è quella del giudice ordinario procedente, che nell’applicare la sanzione ha all’evidenza ritenuto che non sussistessero le condizioni per applicare la misura interdittiva ex art. 9.
E che trattasi di una valutazione specifica ed approfondita, incidente proprio sulla particolare posizione della persona giuridica coinvolta lo si desume dalla costante giurisprudenza penale in materia (ex aliis: Cass. pen. Sez. Unite, 24-04-2014, n. 38343 “in tema di responsabilità da reato degli enti collettivi, il profitto del reato oggetto della confisca diretta di cui all’art. 19 del D.Lgs. n. 231 del 2001 si identifica non soltanto con i beni appresi per effetto diretto ed immediato dell’illecito, ma anche con ogni altra utilità che sia conseguenza, anche indiretta o mediata, dell’attività criminosa; In tema di responsabilità da reato degli enti, la colpa di organizzazione, da intendersi in senso normativo, è fondata sul rimprovero derivante dall’inottemperanza da parte dell’ente dell’obbligo di adottare le cautele, organizzative e gestionali, necessarie a prevenire la commissione dei reati previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilità del soggetto collettivo, dovendo tali accorgimenti essere consacrati in un documento che individua i rischi e delinea le misure atte a contrastarli; il sistema normativo introdotto dal d.Lgs. n. 231 del 2001 , coniugando i tratti dell’ordinamento penale e di quello amministrativo, configura un “tertium genus” di responsabilità compatibile con i principi costituzionali di responsabilità per fatto proprio e di colpevolezza”: nell’affermare tale principio, la Corte ha chiarito, in tema di responsabilità dell’ente derivante da persone che esercitano funzioni apicali, che grava sulla pubblica accusa l’onere di dimostrare l’esistenza dell’illecito dell’ente, mentre a quest’ultimo incombe l’onere, con effetti liberatori, di dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del reato, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi).
A fronte di tale motivata scelta del giudice penale, non pare al Collegio si debba necessariamente richiedere alla Stazione appaltante una ulteriore, doppia, valutazione, tesa eventualmente a discostarsi da quanto dal giudice penale stabilito (sullo stesso oggetto: Cass. pen. Sez. Unite, 30-01-2014, n. 10561: “nel vigente ordinamento, è prevista solo una responsabilità amministrativa e non una responsabilità penale degli enti – ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 -, sicchè la società non è mai autore del reato e concorrente nello stesso.”).
La Stazione appaltante può rifarsi, senza particolari oneri motivazionali di alcun genere, a quanto deciso dal giudice penale, nel momento in cui ha ritenuto di non applicare alcuna misura interdittiva.

2. – Discende dalla legge, quindi, la possibilità di assumere apprendisti ed inquadrarli in modo “deteriore” financo di due livelli. Se così è, allora, il citato inquadramento “inferior” non può destare scandalo, né da esso possono trarsi conseguenze in punto di omesso rispetto delle prescrizioni “generali” della legge di gara. Ciò, nel senso che: o la lex specialis vietava espressamente l’assunzione di apprendisti (ma neppure il Tar ciò afferma), ovvero, non direttamente impedita tale possibilità, dall’inquadramento “inferior” di detto personale non può discendere il convincimento di un omesso rispetto delle prescrizioni del bando nella parte in cui, le medesime, prevedono per il personale adibito ad un determinato servizio un inquadramento superiore.
(…)
Si è detto in passato da parte della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato sez. V 30/04/2002 n. 2296) che: “nell’ambito di una gara per l’aggiudicazione dei servizi cimiteriali, legittimamente è esclusa la concorrente a seguito dell’esame delle giustificazioni fornite in relazione ad un’offerta sospettata di anomalia, con riferimento al rilevante impiego di apprendisti, che sia stato valutato insufficiente ad assicurare la corretta esecuzione del contratto. ”. Nella motivazione della richiamata decisione, poi, si rinviene la seguente affermazione: “si appalesa, in particolare, idonea a giustificare l’esclusione, la valutazione negativa, assunta a fondamento della determinazione quale rilievo decisivo, del rilevante impiego di apprendisti nell’espletamento del servizio. L’utilizzo dell’istituto dell’apprendistato con le modalità indicate dall’impresa, ancorché astrattamente idoneo a giustificare i bassi costi del personale contenuti nell’offerta, è stato, infatti, validamente giudicato distorto, rispetto alla funzione di quella peculiare fattispecie di contratto di lavoro, nonché insufficiente ad assicurare all’Ente la corretta esecuzione del contratto. Risulta, in proposito, logico il giudizio relativo all’inidoneità del personale assunto con la qualifica di apprendista a svolgere le prestazioni connesse alla gestione dei servizi cimiteriali, atteso che la presumibile imperizia di quel tipo di dipendenti, perlomeno nella fase iniziale del rapporto di lavoro, non offre all’Amministrazione sufficienti garanzie della capacità professionale del personale impiegato. Posto, in definitiva, che il controllo delle offerte apparentemente anomale risulta finalizzato alla verifica dell’affidabilità dell’impresa contraente, sotto il profilo dell’accertamento delle garanzie di regolare esecuzione del contratto, deve concludersi che, nel caso di specie, la relativa potestà valutativa è stata legittimamente esercitata sulla base di una prognosi negativa, correttamente formulata, del buon esito dell’affidamento del servizio all’odierna appellante. A fronte, pertanto, del decisivo argomento dell’inidoneità del personale utilizzato, gli ulteriori profili di esame delle giustificazioni appaiono secondari ed ininfluenti.”
6.3.5. L’approdo raggiunto da questo Consiglio di Stato con la decisione che si è dianzi richiamata sarebbe in se e per sé sufficiente a confermare la statuizione del Tar ed a respingere gli appelli.
Ivi si è stabilito un principio, che pare al Collegio possa essere così espresso:
a)se il bando “vuole” che si assuma personale in grado sin da subito di effettuare i compiti prescritti;
b)se ivi non è previsto che una quota del personale addetto possa svolgere il servizio sotto guida di altro personale, e con il contemporaneo svolgimento di attività addestrativa;
c)ciò significa che il bando non consente l’assunzione di apprendisti in quanto costoro, per definizione (tanto che vi è necessità di un periodo di formazione e di attività addestrative) non rispecchiano i requisiti prescritti dal bando.
(…)
Le appellanti prospettano una diversa e suggestiva tesi, (non “provabile”), che potrebbe essere così compendiata: nulla vieta che il personale apprendista fosse in grado di svolgere le mansioni per le quali il bando lo voleva “pronto”, sin da subito, e senza aiuti, tirocinio, etc.
Ma ciò capovolge la logica del contratto di apprendistato e collide con tutta la giurisprudenza segnalata: perché vi sia apprendistato ci si “deve” trovare al cospetto di soggetto non in grado, da solo e sin da subito, ed in carenza di tirocinio, a svolgere le mansioni: sennò non si vedrebbe né la necessità del piano formativo, e sfuggirebbe la vera causa del contratto.
Ma se così è, allora la difformità dell’offerta F. rispetto alla prescrizione del bando è palese: il personale apprendista non è –e non deve essere, sennò non potrebbe essere inquadrato in tal modo- idoneo sin da subito, e senza aiuti, tirocini, tutoraggio, formazione etc a svolgere le mansioni rese necessarie dal contratto di lavoro.
L’offerta quindi collideva con la prescrizione del bando, e F. avrebbe dovuto essere esclusa.