Fallimento dell’esecutore o risoluzione del contratto – Interpello – Concorrenti che seguono in graduatoria – Verifica sul possesso dei requisiti – Continuità – Deve sussistere dalla data di presentazione dell’offerta fino a tutto il periodo dell’esecuzione – Vale anche per la fase precedente all’interpello (Art. 140)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 76
(testo integrale)

L’Adunanza Plenaria (con la decisione 20 luglio 2015, n.8, con cui è stata risolta proprio la questione rimessa con l’ordinanza sopra citata) ha recentemente ribadito il consolidato indirizzo (dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi) secondo cui i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
4.5- In applicazione della predetta regola, quindi, deve rilevarsi l’illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI e, quindi, dell’affidamento ad esso dell’appalto, per il difetto in capo alla S. S.p.A., quale originaria partecipante alla procedura nella qualità di mandante del RTI con I. S.p.A., sia del requisito della regolarità contributiva sia di quello dell’attestazione SOA nella categoria OG11, Class. VIII.
4.6- E non serve, di contro, rilevare che, al momento dell’affidamento dell’appalto, il RTI risultante dalle predette cessioni possedesse entrambi i requisiti in questione, atteso che l’applicazione del principio della continuità del possesso dei requisiti esige che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi della procedura e che la loro perdita, ancorchè temporanea, impone l’esclusione della concorrente dalla gara.
Resta, peraltro, del tutto, ininfluente, ai fini che qui rilevano, la circostanza che la perdita dei requisiti risulti ascrivibile a una società medio tempore divenuta estranea alla procedura, posto che, in caso di successione di due imprese nel corso della procedura, la rigorosa applicazione del principio di continuità del possesso dei requisiti impone la verifica della persistenza della loro titolarità in capo a tutti i soggetti che si sono succeduti, nell’ambito della stessa procedura, nella medesima posizione di concorrente e, quindi, nella fattispecie in esame, in capo alla S. S.p.A., quale originaria partecipante e dante causa della S. s.r.l.
4.7- Né vale, ancora, obiettare che, nell’ipotesi di affidamento in esito allo scorrimento della graduatoria ai sensi dell’art.140 d.lgs. cit., il predetto principio dev’esser applicato avendo riguardo alla sola fase successiva all’interpello, e non anche a quella che precede (e in esito alla quale è stata compilata la graduatoria).
La fase procedimentale disciplinata dall’art.140 d.lgs. cit., infatti, si configura come un segmento di un’unica procedura di affidamento, avviata con la pubblicazione del bando, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che i requisiti di partecipazione, attesa l’unicità e l’inscindibilità del procedimento selettivo, devono essere ininterrottamente posseduti dal suo avvio (e, cioè, dalla pubblicazione dell’avviso pubblico) fino alla sua conclusione (e, cioè, alla data dell’affidamento dell’appalto in esito all’interpello).
L’esegesi dell’art.140 d.lgs. cit. appena enunciata risulta, in particolare, avvalorata dai rilievi di seguito svolti.
La disposizione in esame consente alla stazione appaltante, in presenza degli eventi ivi tassativamente dettagliati (che impediscono all’impresa inizialmente aggiudicataria la realizzazione delle opere oggetto dell’appalto), di interpellare progressivamente le imprese che, nella graduatoria, seguono quella appaltatrice al fine di affidare a quella disponibile il completamento dei lavori “alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.
Come si vede, quindi, per un verso, l’interpello viene indirizzato alle imprese che seguono, nell’ordine, l’originaria aggiudicataria e, dunque, sulla base della graduatoria che si è cristallizzata in esito alla fase della gara intesa in senso stretto e, per un altro, il contratto dev’essere stipulato alle stesse condizioni contenute in quello inizialmente concluso (e poi risolto).
Si tratta, quindi, di un’attività amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo ed oggettivo (Cons. St., sez. VI, 14 novembre 2012, n.5747).
Sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facoltà riconosciutale dall’art.140 d.lgs. cit., resta tenuta ad indirizzare la proposta alle (sole) imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla gara già svolta, mentre, sotto il secondo profilo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle “già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”.
Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativa preordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all’esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto.
A fronte di tali vincoli, risulta davvero arduo configurare la fase procedurale in esame come autonoma ed indipendente da quella, logicamente e giuridicamente presupposta, che l’ha preceduta ed al rispetto dei cui esiti resta espressamente condizionata.
La corretta valorizzazione della portata precettiva dei vincoli normativi, soggettivi ed oggettivi, appena rammentati impone, al contrario, la diversa catalogazione dogmatica della fase in questione come un segmento procedimentale dell’unica ed inscindibile procedura avviata dalla stazione appaltante per mezzo della pubblicazione iniziale del bando di gara.
Se è vero, in altri termini, che l’affidamento disposto in esito all’esercizio della facoltà di cui all’art.140 d.lgs. cit. va configurato come una nuova e formale aggiudicazione, è anche vero che la stessa resta condizionata al rispetto dei risultati della procedura concorsuale già svolta con un vincolo di intensità tale da renderla riferibile ad essa come una sua fase, sì eventuale, ma, quando esistente, certamente non autonoma e, anzi, funzionalmente in essa integrata.
Diversamente opinando (riconoscendo, cioè, l’autonomia procedimentale dell’interpello e del successivo affidamento) si perverrebbe, peraltro, all’inaccettabile conseguenza di ammettere la possibilità di affidare l’appalto a un’impresa che aveva perduto i requisiti nella fase della gara, in palese spregio del principio della continuità del possesso dei requisiti, che, come già osservato, esige che gli stessi siano conservati ininterrottamente per tutta la durata della procedura, fin dalla data di scadenza del termine, fissato nel bando, per la presentazione della domanda (Ad. Plen. n. 8 del 2015 cit.).