Divieto di ricalcolo della media e/o della soglia di anomalia a seguito di riammissione, regolarizzazione o esclusione di offerte – Limiti – Opera soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva – Ragioni (Art. 38)

Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 22.12.2015 n. 740
(sentenza integrale)

“Nel merito va ricordato che la norma di legge così stabilisce:«ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Appare evidente che la soluzione della questione di diritto postula la definizione del perimetro applicativo della predetta disposizione nel suo richiamo ad “ogni variazione” intervenuta non solo in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale ma “anche” per effetto di un provvedimento amministrativo di autotutela della stazione appaltante.
4.1. Per una prima tesi il legislatore del 2014 avrebbe vietato, oltre che la rideterminazione della media e della soglia di anomalia in sede giurisdizionale, anche la possibilità per l’amministrazione di agire in autotutela rispetto agli atti di ammissione alla (o di esclusione dalla) gara già disposti dall’amministrazione in sede di verifica. La finalità della disposizione in questione sarebbe quella di evitare che, intrapresa la gara, la stazione appaltante possa strumentalmente decidere di rivedere in autotutela precedenti atti di ammissione o esclusione allo scopo di favorire un determinato operatore economico. Per questa opinione, poi, all’impresa danneggiata dal divieto di agire in autotutela (ossia l’impresa che sarebbe stata aggiudicataria se la stazione appaltante, accortasi dell’errore, avesse potuto annullare la precedente ammissione o esclusione) non spetterebbe neppure il diritto al risarcimento del danno perché “il calcolo della media delle offerte quanto la determinazione della soglia di anomalia attengono … a dati convenzionali, sicché il legislatore, nell’esercizio della proprie scelte discrezionali, ben può circoscrivere gli elementi rilevanti per la definizione di entrambe le grandezze, nello specifico negando rilevanza alle sopravvenienze cui la norma in questione ha avuto riguardo” (Cons. St., V, 26 maggio 2015 n. 2609), dovendosi disconoscere “in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase del procedimento, in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente – possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese” (ancora Cons. St., V, 26 maggio 2015 n. 2609).
4.2. Per una seconda opinione, invece, la norma andrebbe interpretata in modo restrittivo dovendo prevalere sempre la possibilità per l’amministrazione di agire in autotutela. Per questa tesi il divieto di rivedere medie e soglie opererebbe solo dopo che l’amministrazione, avendo fatto uso del potere di soccorso istruttorio (come è noto ampliato proprio dal d.l. 90/2014), ha definitivamente deciso di ammettere o escludere un operatore. In altri termini, il principio generale di cura permanente degli interessi pubblici (sotteso al potere di agire in autotutela) giustificherebbe l’interpretazione restrittiva della norma relegandola solo all’ipotesi in cui l’ammissione o l’esclusione siano stati disposti a seguito dell’esercizio del soccorso istruttorio, così collegandosi la prima parte dell’articolo 38, comma 2 bis cod. contratti con la seconda parte.
4.3. Per una terza opinione, infine, la norma deve essere applicata privilegiandone l’interpretazione letterale e vietando dunque all’amministrazione di agire in autotutela dopo la decisione di ammettere o escludere l’operatore facendo però salva, anche per ragioni di compatibilità con il dettato costituzionale, la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni.
5. A giudizio del Collegio, sotto un primo aspetto, la disposizione in questione – certamente incentrata sulla congiunzione “anche” nonché sulla locuzione “nella procedura” – va interpretata nel senso di non permettere qualsiasi successiva variazione della media e della soglia di anomalia o per effetto di una pronuncia giurisdizionale o in ragione di provvedimenti adottati dall’amministrazione in sede di autotutela. Tale conclusione risulta essere certamente una novità nel panorama legislativo e nell’ambito del diritto vivente che, sino a prima della disposizione in questione, aveva sempre assicurato una tutela effettiva giungendo sino al ricalcolo della media e della soglia di anomalia. I pur legittimi dubbi avanzati da parte di alcuni sulla razionalità della norma, tuttavia, si scontrano con la constatazione che tale interpretazione risponde alla finalità perseguita dal legislatore di giungere alla rapida stipulazione ed esecuzione del contratto.
Per evitare qualunque dubbio di legittimità costituzionale, va precisato che per l’interessato – ostacolato dalla norma nell’acquisire il bene della vita cui aspirava (ossia l’aggiudicazione, la stipulazione e l’esecuzione) – resta impregiudicata la possibilità del rimedio risarcitorio per equivalente nonché le connesse responsabilità dell’amministrazione e dei funzionari per il loro operato. Peraltro, concentrando la tutela sul risarcimento del danno per equivalente, si estende l’applicazione di istituti già sperimentati in altri settori, seppure sotto diverso aspetto (si veda, ad esempio, l’art. 125, commi 3-4, c.p.a.).
Né in senso diverso può affacciarsi il dubbio di compatibilità con la disciplina comunitaria perché la direttiva 66/2007 ha imposto l’inefficacia del contratto nei casi previsti dall’articolo 2 quinquies dir. 21 dicembre 1989 n. 89 (come modificata dalla direttiva 66 del 2007) – ipotesi queste che non ricorrono nella presente controversia – lasciando al legislatore nazionale la scelta sul tipo di tutela da accordare (in forma specifica o per equivalente) nelle altre ipotesi.
6. Sotto altro aspetto – ribadito per il giudice sia il divieto di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia su richiesta del ricorrente sia il potere (se vi è domanda in tal senso) di disporre il risarcimento del danno – occorre comprendere da quale momento per l’amministrazione opera il divieto di agire in autotutela. Come prima ricordato, la legge utilizza la locuzione “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” imponendo all’interprete di capire se per l’amministrazione il divieto di agire in autotutela scatta già dal momento in cui ha ammesso o ha escluso la singola impresa o da altro e differente momento.
Per una prima opinione, come accennato § 4, l’utilizzo della locuzione “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte” significherebbe che l’amministrazione non può “ritornare sui suoi passi”, agendo in autotutela, dopo che, nel momento destinato alla verifica dei requisiti, ha ammesso o escluso un operatore economico e, dunque, già sin dalla seduta in cui, aperta la busta, è stata decisa l’ammissione o l’esclusione. A maggior ragione, la stazione appaltante non dovrebbe poter fare ciò in un momento successivo quale è quello dell’aggiudicazione provvisoria o dell’aggiudicazione definitiva. In altri termini, ammesso o escluso un operatore economico, l’amministrazione non potrebbe rivedere la sua scelta a prescindere dal momento in cui si è accorta dell’errore (prima dell’aggiudicazione provvisoria, dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva, dopo l’aggiudicazione definitiva). L’operatore pretermesso non avrebbe la possibilità di ottenere una ‘revisione’ in autotutela dell’operato dell’amministrazione (e l’aggiudicazione in suo favore) e, potrebbe agire solo per il risarcimento del danno, un avolta accolta la prospettiva di cui al § 4.3.
7. A giudizio di questo Consiglio deve prevalere una diversa, e più coerente, interpretazione della norma che porta a limitare, per effetto della disposizione più volte richiamata, il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva. In altri termini, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), per il Consiglio, ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude il potere della stazione appaltante di agire in autotutela solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento. Militano in tale direzione i seguenti argomenti:
a) in primo luogo, dal punto di vista sistematico, va ricordato che l’articolo 11 cod. contratti individua le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica – decreto o determina a contrarre, selezione dei contraenti, selezione dell’offerta, aggiudicazione definitiva, stipulazione del contratto – e tra queste non contempla la c.d. “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; conseguentemente l’interprete deve ritenere che il divieto di ricalcolo delle soglie e delle medie operi solo dopo la conclusione di una “fase effettiva” della procedura di evidenza pubblica, fase questa individuabile proprio con il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
b) in secondo luogo, sempre sotto un profilo sistematico, va osservato che l’atto di aggiudicazione provvisoria, pur essendo autonomamente impugnabile, non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto da legittimare la giurisprudenza (ex multis, Cons. St., IV, 14 maggio 2015 n. 2455; Cons. St., III, 27 novembre 2014 n. 5877) ad escludere, seppure in modo non sempre pacifico, l’obbligo di avviso di avvio del procedimento volto all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria (avviso di avvio che, invece, si configura come obbligatorio nel caso di aggiudicazione definitiva); in altri termini, proprio perché la “provvisoria determinazione non costituisce ancora la definitiva scelta del soggetto aggiudicatario della gara” (ancora Cons. St., IV, 14 maggio 2015 n. 2455) sarebbe incoerente escludere la possibilità di rivedere le pre-decisioni prese;
c) in terzo luogo, e ancora in via sistematica, va aggiunto che, se non si consentisse anche dopo la novella del 2014, alla stazione appaltante di rivedere gli esiti delle preliminari decisioni assunte durante la gara, purché prima dell’aggiudicazione definitiva, difficilmente si comprenderebbe quale attività di controllo l’organo competente ad adottare l’atto di aggiudicazione definitiva deve effettuare sugli atti compiuti dal seggio di gara sino all’aggiudicazione provvisoria;
d) in quarto luogo, così interpretando la norma, si coordina meglio la novella del 2014 con il principio di carattere generale di cura permanete dell’interesse pubblico sotteso al potere di autotutela amministrativa;
e) in quinto luogo, sotto un profilo logico, permettendo all’amministrazione di ravvedersi prima dell’aggiudicazione definitiva – senza frustrare le esigenze di celerità perseguite dalla norma (mentre diversa sarebbe la conclusione se fosse consentito all’amministrazione di ravvedersi dopo l’aggiudicazione definitiva) – si evita che l’amministrazione, pur essendosi accorta dell’errore, debba mantenere ferma l’aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all’azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata condotta legittimamente, sarebbe risultato aggiudicatario.
8. Venendo al caso di specie, come emerge dalla sentenza impugnata, l’amministrazione, dopo aver individuato l’appellante quale aggiudicataria provvisoria, ha disposto in sede di autotutela l’ammissione di cinque imprese originariamente escluse per la mancata allegazione del documento di identità, e, ricalcolata la soglia, ha aggiudicato l’appalto alla controinteressata.
Poiché tale attività in autotutela è avvenuta in un momento precedente a quello di aggiudicazione definitiva, per il Consiglio non sussiste la lamentata illegittimità”.