Soccorso istruttorio: la sanzione pecuniaria ex art. 38 va sempre pagata? E’ possibile per la Stazione Appaltante richiedere il pagamento dopo aver riammesso un concorrente escluso? Cosa si intende per irregolarità essenziale?

Soccorso istruttorio: la sanzione pecuniaria ex art. 38 va sempre pagata?
La Giurisprudenza amministrativa ha recentemente ritenuto “di dover aderire all’orientamento interpretativo secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara“.
Il Collegio ha dichiarato di essere “consapevole che l’Anac ha adottato una diversa lettura ermeneutica, rilevando che “La sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate e deve pertanto essere considerata in maniera onnicomprensiva. (…) In caso di mancata regolarizzazione degli elementi essenziali carenti, invece, la stazione appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione dipenda da una carenza del requisito dichiarato. All’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio” (in senso adesivo, si veda l’ordinanza cautelare del Tar Emilia-Romagna, Parma, n. 142 del 2015).
Tuttavia, il Tribunale ritiene di non poter condividere questa soluzione interpretativa per le seguenti ragioni.
In primo luogo, soccorre l’argomento testuale. Il comma 2 bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara.
In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.
Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.
L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrerà solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.
In secondo luogo, ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.
Il legislatore, insomma, ha voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, imponendo un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, e autorizzando la sanzione espulsiva solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
In tal modo, si è proceduto alla dequalificazione delle irregolarità dichiarative da fattori escludenti a carenze regolarizzabili.
Proprio per questo – e in particolare per garantire la serietà delle offerte presentate, per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, per evitare spreco di risorse – il nuovo comma 2 bis dell’art. 38 citato ha introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata (in tal senso si veda anche la relazione del Procuratore Generale della Corte dei Conti alla’inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, secondo cui appunto “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare”).
L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, contribuisce a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.
L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti.
Il Tribunale osserva, infine, che da ultimo l’Anac, con il comunicato del 23.3.2015, ha nuovamente “affrontato il tema del giusto raccordo tra l’affermazione contenuta nella determinazione n. 1/2015, secondo cui “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio” e la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, laddove questo prevede che l’operatore economico “è obbligato” al pagamento della sanzione”. Nel richiamato comunicato, il Presidente dell’Anac ha chiarito che la lettura interpretativa fornita dalla determinazione n 1 del 2015 “si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione”.
In proposito, rileva il Collegio che nessun contrasto è ravvisabile tra la lettura interpretativa dell’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui la sanzione ivi prevista è dovuta in caso di irregolarità essenziali ancorchè l’impresa concorrente non intenda avvalersi del soccorso istruttorio della stazione appaltante, e la direttiva 2014/24/UE, la quale è stata adotta il 26.2.2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92 è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17.4.2014. Ancorché il termine di recepimento previsto dall’art. 90 della medesima direttiva (il 18.4.2016) non sia ancora scaduto ed essa non sia self executing, infatti, la direttiva in esame, pur non potendo trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico, ha comunque una rilevanza giuridica, imponendo quantomeno un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale.
Nel caso di specie, il considerando n. 84 prevede che “l’offerente al quale è stato deciso di aggiudicare l’appalto dovrebbe tuttavia essere tenuto a fornire le prove pertinenti e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero concludere appalti con offerenti che non sono in grado di produrre le suddette prove. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di richiedere in qualsiasi momento tutti i documenti complementari o parte di essi se ritengono che ciò sia necessario per il buon andamento della procedura”.
L’art. 56 della direttiva, rubricato “Principi generali”, poi, al comma 3, stabilisce che “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.
Infine, l’art. 59, rubricato “Documento di gara unico europeo”, prevede, al comma 4, che “l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”.
In conclusione, la direttiva 2014/24/UE prevede, da un lato, la facoltà della stazione appaltante di richiedere, in qualsiasi momento della procedura di gara, tutti i documenti complementari o parte di essi ritenuti necessari e, dall’altro, la facoltà di effettuare il soccorso istruttorio, invitando gli operatori economici partecipanti alla procedura a presentare, integrare o completare le dichiarazioni e le produzioni effettuate entro un congruo termine. Tuttavia, la direttiva in esame, ancorchè non subordini l’esercizio di detta facoltà al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza, non esclude né bandisce come illegittima detta possibilità.
La lettura interpretativa dell’art. 38, comma 2 bis, citato nel senso prospettato dalla società ricorrente – che peraltro come si è visto sarebbe contraria alla lettera della disposizione normativa stessa – quindi, non può giustificarsi neanche alla luce del vincolo interpretativo derivante appunto dal diritto dell’Unione europea.
Alla luce delle considerazioni svolte … ben ha fatto la stazione appaltante ad esigere il pagamento della sanzione di cui al comma 2 bis dell’art. 38 citato, indipendentemente della volontà, manifestata dalla società concorrente, di non aderire al soccorso istruttorio.

E’ possibile per la Stazione Appaltante richidere il pagamento dopo aver riammesso un concorrente escluso?
Ritiene il TAR che correttamente la Stazione Appaltante  ha incamerato la cauzione provvisoria a titolo di pagamento della sanzione in questione, pur avendo già escluso la società ricorrente. Infatti, “resasi conto dell’applicabilità della disposizione citata, con l’atto gravato, la Stazione Appaltante ha deciso di rivedere il proprio provvedimento di esclusione, concedendo alla società concorrente il termine di 10 giorni per l’integrazione del presunto requisito di capacità tecnica mancante. Peraltro, la nota gravata, nell’irrogare la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha chiarito che, in caso di esito positivo del soccorso istruttorio, avrebbe rivisto il provvedimento di esclusione e riammesso in gara la società concorrente”.

Cosa si intende per irregolarità essenziale?
Il medesimo Collegio si è posto un secondo problema interpretativo relativo all’art. 38, comma 2 bis, citato, volto a chiarire cosa debba intendersi per “irregolarità essenziale”.
In proposito, “l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2015 non specifica alcunché in ordine al concetto di essenzialità delle irregolarità, lasciando alle singole stazioni appaltanti il compito di individuare i casi nei quali è consentita la produzione, l’integrazione e la regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2, ovvero degli altri requisiti di partecipazione ai sensi dell’estensione operata dal comma 1 ter dell’art. 46, secondo cui “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Come chiarito dall’Anac nella determinazione n. 1 del 2015, “è ragionevole ritenere che, con la nozione di irregolarità essenziale, il legislatore abbia voluto riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice. Tale interpretazione si desume, oltre che dalla ratio sottesa alla norma – che, peraltro, nel prevedere una specifica sanzione pecuniaria, intende realizzare l’obiettivo di evitare che a fronte della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni, gli operatori siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca il reale possesso dei singoli requisiti generali e l’esatta individuazione dei soggetti che devono possederli – anche da un dato testuale della medesima, che assume maggior pregnanza da una lettura sistematica dei primi due periodi del citato comma 2-bis. Infatti, nel secondo periodo della norma appena richiamata è espressamente stabilito che nei casi di irregolarità essenziale «la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere». L’espresso riferimento al contenuto delle dichiarazioni ed ai soggetti che le devono prestare, rende palese l’intento del legislatore di estendere l’applicazione della norma a tutte le carenze – in termini di omissioni, incompletezze e irregolarità – riferite agli elementi ed alle dichiarazioni di cui all’art. 38 nonché agli aspetti relativi all’identificazione dei centri di imputabilità delle dichiarazioni stesse”.
Per quanto attiene al contenuto – chiarisce l’Anac – “eventuali irregolarità nella relativa dichiarazione devono ritenersi essenziali in quanto incidenti sull’individuazione del requisito in capo all’impresa stessa (ovvero ai soggetti operanti al suo interno). (…) In sintesi le carenze essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso articolo”. Ciò che si verifica nei casi in cui, tra l’altro, la dichiarazione sussista, ma dalla medesima non si evinca se il requisito di partecipazione (sia esso di natura generale o di natura speciale) sia posseduto o meno.
Il Collegio ritiene di poter condividere questa interpretazione, con la conseguenza che, nel caso di specie, in cui la dichiarazione relativa al possesso del requisito di capacità tecnica da parte dei progettisti incaricati era stata resa, ma da essa non emergeva la sussistenza di detto requisito in capo ad uno di essi, in quanto la qualificazione era stata riferita a categorie di lavori diverse da quelle indicate nel bando, l’irregolarità in cui era incorsa la società concorrente è stata correttamente qualificata essenziale. Dalla dichiarazione resa, infatti, non si evinceva la sussistenza del requisito richiesto, ossia la qualificazione per tutte le categorie di lavorazione previste dal bando.
La circostanza che detto requisito fosse in realtà posseduto, dedotta dalla società ricorrente, è dunque priva di rilievo, sia perché la sanzione pecuniaria mira proprio a colpire la dichiarazione incompleta e irregolare, sia perché altrimenti il soccorso istruttorio non sarebbe stato neanche possibile e la società non avrebbe potuto essere riammessa in gara”.

TAR L’Aquila, 25.11.2015 n. 784
(sentenza integrale)

 

 

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