Contratto di avvalimento: in mancanza di specificità ed analicità è possibile il soccorso istruttorio?

 

Contratto di avvalimento: in mancanza difetto di specificità ed analicità è possibile il soccorso istruttorio?

“L’articolo 49, comma 2 lettere d) e f) del d. lgs. n. 163 del 2006 stabilisce “Ai fini di quanto previsto nel comma 1, il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:…d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
In originale o in copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
L’articolo 88 comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010 stabilisce che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’art. 49 comma 2 lettera f) del codice deve riportare in modo compiuto ed esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in determinato e specifico; b) durata; c)ogni utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Orbene dal combinato disposto dei precetti riferiti emerge che elemento essenziale dell’istituto è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori oggetto di gara.

Su questo presupposto la giurisprudenza maggioritaria ha escluso che la finalità perseguita dal legislatore fosse soddisfatta con il mero impegno assunto dall’impresa ausiliata di prestare “per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente la concorrente stessa” ma deve dare luogo alla elencazione dettagliata dei fattori produttivi in modo da consentire alla stazione appaltante di conoscere la consistenza del complesso economico – finanziario e tecnico – organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneità all’esecuzione dell’opera (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2015, n. 3866; 1° agosto 2015, n. 3771; 7 luglio 2015, n. 3339; 23 febbraio 2015, n. 873; sez. IV, 9 febbraio 2015, n. 662; 2 luglio 2014, n. 3336; sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058).

Ne consegue che la mera utilizzazione della formula dell’articolo 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 non integra contenutisticamente l’oggetto dell’avvalimento che in ragione di tale indeterminatezza finisce col non assolvere alla funzione attribuita all’istituto.
Se è vero, infatti, che l’istituto ha quale ratio quella di consentire la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche ad imprese che non essendo in possesso dei requisiti richiesti si avvalgano di quelli di altra impresa, non può restare nel vago l’oggetto del prestito che presuppone il possesso da parte dell’ausiliata e la effettiva messa a disposizione delle risorse di cui l’ausiliaria è carente a mezzo di un contratto che contenga gli elementi essenziali secondo la nozione civilistica del contratto, ovvero, quanto al contenuto, alla stregua dell’articolo 1346 c.c., un oggetto possibile, lecito, determinato o determinabile
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D’altra parte, il regolante di attuazione dei contratti pubblici, all’articolo 88, laddove precisa che l’oggetto del contratto di avvalimento deve indicare le risorse e i mezzi prestati in determinato e specifico non fa che ribadire concetti acquisiti nell’ordinamento giuridico, con la conseguenza della inidoneità di un contratto di avvalimento a contenuto generico a svolgere la funzione negoziale propria.

Non può di conseguenza essere condivisa la validità di un contratto di avvalimento laddove, contenga la mera riproduzione della formula normativa, ovvero l’impegno di mettere a disposizione tutte le risorse di cui è carente l’ausiliata, ove non siano indicate nemmeno in negativo, quali siano le carenze dell’ausiliata da supportare con il contratto di avvalimento.
Tale contratto deve ritenersi invalido secondo i canoni dettati dal codice civile in materia di contratti, oltre che per violazione delle norme dei contratti pubblici che, nell’interesse pubblico, richiedono la specificità dell’oggetto del contratto.

Va da sé che il disciplinare di gara non era tenuto a specificare il contenuto del contratto di avvalimento che è rimesso all’autonomia negoziale delle parti adeguandosi alle esigenze concrete volta a volta perseguite.
Non rileva di conseguenza la circostanza sull’assenza di prescrizioni specifiche nel disciplinare di gara in ordine all’eventuale contratto di avvalimento.
D’altra parte in forza della eterointegrazione del bando di gara con riferimento ai requisiti per la partecipazione, la mancanza di esplicita previsione nella lex di gara non assume rilievo alcuno, non potendo valere quale scusante per l’impresa che non rispetti la normativa primaria che integra necessariamente la lex di gara, quand’anche non espressamente richiamata.

A ben vedere anche l’articolo 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 e successive integrazioni, in materia di avvalimento richiede la indicazione specifica dell’oggetto dell’avvalimento.
Tanto si desume dal combinato disposto delle lettere c) e d) del comma 2, dell’articolo 49.
Il citato comma 2 testualmente prevede che “Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: a)…; b)…;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente..”. E’ indubbio, quindi, che la indicazione delle risorse necessarie debba essere specificata con indicazione dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento di cui alla lettera c).

Ferme, dunque, le modalità indicate dalle norme citate in ordine all’indicazione del contenuto e delle modalità di formulazione del contratto di avvalimento, risulta privo di pregio il riferimento alla possibilità prevista dall’articolo 1346 c.c. della determinabilità dell’oggetto del contratto, atteso che è la disciplina speciale a consentirne la determinabilità, nel rispetto del sistema generale degli appalti pubblici in cui alla tutela dell’operatore economico si affianca la tutela dell’interesse pubblico al buon esito della commessa.
In tale ottica la specificità dell’oggetto dell’avvalimento ne caratterizza la funzione e lo definisce quale strumento adeguato di ausilio all’impresa e di garanzia della pubblica amministrazione della sussistenza – sia pure attraverso il prestito da parte di terzi – dei requisiti richiesti per lo svolgimento della commessa, che essa amministrazione ha valutato indispensabili per il suo buon esito
.

Quanto alla possibilità di sopperire alla mancanza di analiticità del contratto di avvalimento con l’esercizio del potere di soccorso, non può farsi luogo al soccorso istruttorio, allorché l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta. (Consiglio di Stato, sez. V, 28.09.2015 n. 4507)

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