Affitto di ramo d’azienda – Obblighi dichiarativi nei confronti dell’azienda affittata – Operatività del soccorso istruttorio – Differenza tra regolarizzazione ed integrazione documentale (Artt. 38, 46)

admin-seaConsiglio di Stato, sez. IV, 01.09.2015 n. 4100
(sentenza integrale)

“Quanto al primo versante di indagine, esso è in realtà piuttosto semplice: il quesito cui rispondere è il seguente: alla stregua delle prescrizioni normative (d.Lgs. n. 163/2006, art. 38 lett. c) e di quelle contenute nella lex specialis, l’aggiudicataria ed odierna appellante avrebbe – o meno- dovuto rendere la dichiarazione ex art. 38 TUCP relativa alla compagine imprenditoriale della quale aveva affittato l’azienda?
Ove la risposta al quesito fosse positiva, occorrerebbe ulteriormente chiedersi se – riscontrata sul punto una omissione di dichiarazione- essa sarebbe stata (o meno) sanabile attraverso il c.d. “soccorso istruttorio” (tematica, quest’ultima, è forse superfluo evidenziarlo, che lambisce quello che dovrà essere il secondo versante di scrutinio demandato al Collegio).
2.1.Quanto al primo profilo, si osserva schematicamente che:
a) l’art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006, alla lett. c così prevede: “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima;”;
b)il bando di gara era stato pubblicato il 9 giugno 2014 e quindi antecedentemente alla entrata in vigore del d.L. 24-6-2014 n. 90: ne discendeva che per l’espresso dettato di cui al comma 3 dell’art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90.
(“Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.”) la disposizione di cui al comma 1 del predetto art 39 del D.L. 24-6-2014 n. 90, nella parte in cui aveva inserito il comma 2 bis in seno all’art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006 (“La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.».”) non poteva trovare applicazione alla presente vicenda contenziosa;
c) la costante e condivisibile giurisprudenza amministrativa -pienamente condivisa dal Collegio – ha, ancora in epoca assai recente, ribadito che (Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) “ai fini della partecipazione alle gare d’appalto la fattispecie dell’affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un’operazione di cessione d’azienda in favore del concorrente nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando”.
Alla stregua delle superiori emergenze processuali, appare palese che, nel merito, l’appellante doveva essere esclusa dalla gara avendo del tutto omesso di allegare alla propria offerta anche le dichiarazioni ex art. 38 degli “amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”
della NS S.r.l..

E’ poi evidente, che non doveva essere impugnata (da parte della originaria ricorrente ed odierna appellata) alcuna prescrizione del bando (nella parte in cui non sanzionava con l’esclusione detta violazione) trattandosi di conseguenza discendente dalla legge.
2.3. Quanto all’ulteriore profilo il cui esame si rende necessario a cagione delle critiche esposte nell’atto di appello (id est: suscettibilità di regolarizzazione della predetta omissione totale), non si può che richiamare il consolidato approdo giurisprudenziale, (ribadito assai di recente: Cons. Stato Sez. V, 22-01-2015, n. 278) secondo cui
Nelle gare pubbliche per definire il perimetro del “soccorso istruttorio” è necessario distinguere tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale”: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi .”
Pare, poi, opportuno al Collegio richiamare un passo della sentenza prima richiamata (Cons. Stato Sez. V, 05-11-2014, n. 5470) che appare plasticamente traslabile alla presente vicenda contenziosa. Ivi, è stato osservato che “per quanto riguarda il terzo motivo d’appello formulato ove si lamenta la mancanza di obblighi dichiarativi nella lex specialis, con conseguente preteso obbligo di ricorso al potere/dovere di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante ex art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché la mancata applicazione della teoria sostanzialistica (o c.d. del falso innocuo), quest’ultima legata al terzo motivo esso è da ritenersi privo fondamento.
Infatti, la gara in oggetto è stata bandita nell’aprile del 2013, a distanza di quasi un anno dalle citate pronunce dell’Adunanza Plenaria richiamate, n. 10 e n. 21 del 2012, ove è stato chiarito che l’obbligo dichiarativo in questione scaturisce direttamente dalla legge.
Pertanto, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non può trovare spazio l’ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condicio dei concorrenti, come peraltro chiarito di recente dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa .
Tale ultima pronuncia, inoltre, ha posto l’accento sulla necessità degli obblighi dichiarativi, sconfessando, allo stato, la teoria del cd. “falso innocuo” (id est, la teoria sostanzialistica); pertanto, nessuno spazio può esservi per un rinvio pregiudiziale su questo profilo, nonché sugli obblighi dichiarativi in materia di cessione ed affitto d’azienda (cfr., anche, sul punto, la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21-2012; cfr., anche, Consiglio di Stato, Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583, ove si è chiarito che il valore della completezza delle dichiarazioni da fornire in sede di offerta, insito nell’art. 38 cit., corollario di principi di matrice comunitaria come quelli di trasparenza, par condicio e proporzionalità, non si pone in contrasto con l’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE).”.

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