Project financing: articolazione del procedimento e discrezionalità dell’ Amministrazione (Art. 153)

admin-seaConsiglio di Stato, sez. V, 31.08.2015 n. 4035
(sentenza integrale)

“Quest’atto è quello che chiude il primo subprocedimento nel quale si articola il procedimento di project financing, poiché porta ad individuare il promotore finanziario, attribuendo a quest’ultimo un vantaggio. Inoltre, solo da quest’atto sorge un vincolo in capo all’amministrazione di procedere alla gara e alla realizzazione dell’opera (Cons. St., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 1495). Infatti, la valutazione tecnica circa la fattibilità dell’opera formulata dalla Commissione tecnica non esclude che l’Amministrazione possa concludere con giudizio negativo quanto all’interesse pubblico sulla proposta del progetto così come formulato, atteso che i due momenti della verifica di fattibilità e della individuazione del progetto da realizzare, pur necessariamente finalizzati alla soddisfazione dell’interesse pubblico, si pongono su piani diversi, con la conseguenza che, in linea di principio, non può ravvisarsi una contraddizione invalidante tra una valutazione di fattibilità di un determinato progetto (che implica un giudizio positivo circa il soddisfacimento dei molteplici interessi pubblici coinvolti) e una decisione di difetto di interesse pubblico alla realizzazione di quel medesimo progetto (Cons. St., Sez. V, 16 dicembre 2010, n. 8947) .
Nella fattispecie la proposta delle originarie controinteressate ha superato solo il vaglio della valutazione di idoneità tecnica, senza aver riportato ancora la declaratoria di pubblico interesse, sicché quest’ultime ancora non sono state designate promotore finanziario.
Allo stesso tempo è provvedimento autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile, da parte del soggetto escluso, l’atto con cui la Stazione appaltante dichiara che la sua proposta non è di pubblico interesse, per l’opposta ragione che trattandosi di un atto endoprocedimentale che gli nega lo stesso bene della vita, comportando un blocco alla sua istanza di divenire promotore finanziario è in sé dotato di autonoma lesività.
Questa chiara distinzione consente di operare un discrimine tra le doglianze sorrette da un effettivo interesse e quelle che ne sono prive. Tra le seconde devono essere annoverate quelle aventi ad oggetto il giudizio dispositivo di fattibilità della proposta dei controinteressati, dal momento che la proposta in questione non è stata ancora ritenuta di pubblico interesse sicché non può dirsi concluso quel primo subprocedimento nel quale si articola il più ampio procedimento di project financing secondo la disciplina ratione temporis vigente. (…)
La censura in questione contesta la legittimità del giudizio di inidoneità tecnica della proposta dell’appellante principale, pur se quest’ultimo si sarebbe attenuto alle disposizioni impartite dall’Amministrazione, avendo riproposto la proposta iniziale del 2005, rimodulata e riformulata alla luce delle osservazioni tecniche della Commissione e della sopravvenuta normativa e che, tuttavia, la Commissione tecnica avrebbe rilevato ulteriori vizi e difformità, mai eccepiti prima. Inoltre, nel primo motivo del ricorso per motivi integrativi, il cui esame in questa sede viene operato per la prima volta, vengono sistematicamente contestate le criticità rilevate dalla Commissione tecnica e fatte proprie dalla determinazione dirigenziale n.163/2007.
Prima di passare all’esame in dettaglio delle suddette censure appare opportuno rammentare che la fase preliminare di individuazione del promotore ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 1; Id., Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843). Da ciò discende che è legittima l’esclusione del progetto presentato da una Società promotrice sulla base della valutazione negativa anche di uno solo dei parametri di valutazione indicati nel bando di gara (Cons. St., Sez. V, 25 giugno 2010, n. 4084) “.

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