Cottimo fiduciario tramite elenchi MePa e principio di concorrenza.

Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2015 n. 3954
(sentenza integrale)

“Va premesso che, in ragione del valore (199.500,00 euro) e dell’oggetto dell’appalto (fornitura servizi informatici) dell’appalto, legittimamente la stazione appaltante ha fatto ricorso per l’acquisizione dei servizi informatici al cottimo fiduciario disciplinato dall’art. 125, comma 9, d.lgs. n. 163/2006.
Anche il Regolamento per l’esecuzione in economia dei lavori e servizi di cui s’è dotata l’Unione dei Comuni Adige Guà, sul punto riproduttivo della norma del codice dei contratti richiamata, consentiva il ricorso al cottimo fiduciario senza che, va sottolineato, sia stato impugnato dalla società ricorrente.
Aggiungasi, per definire la cornice normativa entro cui va iscritta la vicenda dedotta in giudizio, che, con determinazione n. 78 del 10.06.2014, atto prodromico della procedura, la stazione appaltante deliberava di procedere nell’ambito del mercato elettronico (nell’acronimo: MePa) ai sensi dell’art. 328 d.P.R. n. 207/2010, inviando la richiesta d’offerta a sette società, selezionate all’interno degli elenchi presenti nel mercato elettronico gestito da Consip.
La procedura d’acquisto MePA tipicizza il procedimento laddove, per quanto qui più rileva, prescrive all’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, che “i soggetti da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento, ai sensi dell’articolo 125, comma 11, del codice, sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici…”.
Vale a dire che la procedura per l’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto un contratto di servizi informatici ricompreso nella piattaforma MePa, s’è uniformata ad un doppio regime: quanto alla disciplina applicabile, a quella prevista per il cottimo fiduciario secondo il regolamento interno, riproduttivo della norma di legge; quanto invece ai soggetti abilitati da invitare alla gara, alla piattaforma dei servizi elettronici.
Sicché, ai sensi dell’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, potevano aspirare a divenire aggiudicatari solo gli operatori economici inclusi negli elenchi gestiti dalla Consip.
Procedura che – va sottolineato – in forza del comma 450 della l. n. 296 del 2006 (Legge Finanziaria 2007), come modificato dall’art. 7, comma 2, d.l. n. 52/2012, è divenuta obbligatoria, con la conseguenza che, nell’ambito dei contratti aventi ad oggetto servizi relativi al mercato elettronico, la stazione appaltante era vincolata ad osservare la disciplina dettata dagli artt. 331 e 332 del Regolamento attuativo del codice dei contratti.
Pertanto, solo le imprese ricomprese negli elenchi gestiti dalla Consip, fra le quali non è indicata la società appellante, potevano essere consultate ed aspirare a divenire aggiudicatarie del contratto.
Sicché, contrariamente a quanto supposto nei motivi d’appello, non è affatto ipotizzabile un diritto alla partecipazione esteso a tutti gli operatori del mercato che avrebbe come indefettibile presupposto la pubblicazione di tutti gli atti di gara del cottimo fiduciario.

Affermazioni che collidono frontalmente con la disciplina che governa la procedura seguita dalla stazione appaltante.
Sotto il primo profilo, lungi dal postulare la sussistenza di un diritto alla partecipazione di quanti operano nel mercato elettronico, la normativa applicata circoscrive le imprese da invitare a quelle inserite negli elenchi Consip, fra le quali – ripetesi – non è inclusa l’appellante. Per l’altro, quanto al regime della pubblicità, in ragione del principio di strumentalità delle forme al tipo di procedura, supplisce si sensi dell’art. 331 d.P.R. n. 207/2010 la disciplina MePa, laddove prevede il necessario utilizzo degli elenchi di operatori già definiti da Consip, gestore del mercato.
Conclusione che offre il destro per affrontare il motivo d’appello incentrato sull’illegittimità della previsione che circoscrive la partecipazione alla selezione ai (soli) fornitori operanti nella provincia di Verona.
La previsione confliggerebbe, secondo l’appellante, con la disciplina nazionale, di scaturigine comunitaria, ostativa all’esclusione delle imprese, aventi titolo ad aspirare all’affidamento dei contratti, non aventi la sede o non operanti nell’ambito di un determinato territorio.
Il motivo è infondato.
È l’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore della pluralità dei comuni aderenti all’unione, articolato nell’istallazione del software, nella formazione del personale tecnico ed infine nell’assistenza continuativa del sistema informatico, che ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare nell’ambito della piattaforma informatica, del MePa, che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste.
In definitiva la scelta di selezionare i sette operatori da invitarsi – fra la schiera numericamente indefinita delle ditte operanti nel mercato – su base provinciale risponde ad un’oggettiva esigenza contrattuale del tutto consona al valore del contratto ed al cottimo fiduciario, sì da non prestare il fianco a finalità elusive della concorrenza.”

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