Pregressa risoluzione contrattuale: comporta esclusione – Omessa dichiarazione: non è sanabile mediante soccorso istruttorio (Artt. 38, 46)

lui232TAR Piemonte – Torino, 10.07.2015 n. 1175
(sentenza integrale)

“La S., avendo autocertificato, al momento della presentazione della sua offerta, di non trovarsi in alcuna delle situazioni per le quali è prevista l’esclusione dalla partecipazione agli appalti dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, avrebbe privato, infatti, l’ASL “di un importantissimo elemento di valutazione circa il possesso dei requisiti di ammissibilità alla gara”, rendendo, così, necessaria la risoluzione del rapporto.
La suddetta determinazione della Stazione appaltante appare corretta e legittima alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa per cui “l’art. 38 comma 1 lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali, anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che a detta dichiarazione in ogni caso l’offerente provveda per spettare all’Amministrazione la valutazione caso per caso, della gravità dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi <filtro> del concorrente in sede di domanda di partecipazione” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II bis 16.01.2015 n. 690; Cons. St., Sez. V, 21.11.2014 n. 5763).
E ciò senza che sia “necessario, peraltro, che le pregresse infrazioni siano state oggetto di accertamento in sede giurisdizionale”, essendo “sufficiente il verificarsi del fatto storico della risoluzione del contratto per essere richiesta una simile condizione dall’art. 38 comma 1 lett. f) limitatamente ad altre cause di esclusione e non con riferimento a quella dell’errore professionale” (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 31.10.2014 n. 1041; Cons. St., sez. V, 21.01.2011 n. 409) e senza che rilevi neppure “l’insussistente annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all’art. 7 comma 10 del d.lgs. n. 163 del 2006, limitando la norma ad altri casi l’imprescindibilità di tale presupposto formale ed operando, quindi quell’annotazione come una mera forma di pubblicità di per sé non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della stazione appaltante circa la rilevanza dei precedenti atti di risoluzione contrattuale” (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna cit.).
Il Collegio, alla luce degli atti di causa e dell’approfondimento del significato delle norme in questione operato dalla più recente giurisprudenza amministrativa ritiene, dunque, di dover mutare avviso rispetto alla precedente decisione (peraltro oggetto di riforma sullo specifico punto da parte del Consiglio di Stato) e di dover aderire all’interpretazione ormai maggioritaria e più rigorosa per la quale l’art. 38 comma 1 lettera f) prescrive ai concorrenti un adempimento doveroso, quello di comunicare alla Stazione appaltante tutte le risoluzioni per errore grave nell’esercizio dell’attività professionale intervenute nei rapporti con la p.a., comprese quelle con Amministrazioni diverse da quella che ha bandito la gara (che proprio per questo ben potrebbe non essere a conoscenza di tali fatti).
La violazione di tale preciso obbligo stabilito direttamente dalla legge, consistendo non in una semplice omissione, ma in una dichiarazione non veritiera (quella di non trovarsi nelle situazioni previste dall’art. 38 comma 1 lettera f, ricorrenti, invece, nel caso di specie) non risulta emendabile con il soccorso istruttorio, né riconducibile ad un errore scusabile determinato dall’ambiguità del bando o del modulo allegato e non può che condurre, per diretta applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006, all’esclusione dalla gara (o come nell’ipotesi de qua, alla risoluzione del rapporto contrattuale per annullamento in autotutela, in realtà dell’aggiudicazione).
In base alle argomentazioni che precedono, alla violazione da parte della ricorrente della prescrizione del Codice degli appalti sul dovere di comunicazione di precedenti risoluzioni per grave errore professionale suscettibile di condurre all’esclusione dalla procedura e all’esplicitazione nel provvedimento del concreto motivo della determinazione della Stazione appaltante di risolvere il contratto (annullando, in verità, l’aggiudicazione), consistente, come detto, nella sottrazione all’ASL di “un importantissimo elemento di valutazione circa i requisiti di ammissione alla partecipazione alla gara”, parimenti non meritevoli di accoglimento sono le dedotte censure di difetto di motivazione e carenza di istruttoria.”

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