Tempi di formazione e regolare composizione della Commissione di gara nei contratti “esclusi” (Artt. 20, 84)

lui232Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2015 n. 3352
(sentenza integrale)

“Al riguardo il Collegio evidenzia che non è in contestazione la circostanza che, nella vicenda in trattazione, si verta in tema di appalto di servizi per la fornitura e distribuzione di pasti presso mense scolastiche, come tale ricadente nell’ambito dell’allegato II b al D.lgs. n. 163/2006 e che, a norma dell’art. 20 del citato decreto legislativo, al caso di specie sono applicabili gli artt. 65, 68 e 225 del codice degli appalti.
Nel bando di gara l’amministrazione ha, tuttavia, scelto per l’aggiudicazione dell’appalto di applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con espresso richiamo all’art. 83 del codice degli appalti.
Si pone, allora, il problema di valutare se la stazione appaltante si sia anche indirettamente autovincolata al rispetto del dettato dell’art. 84 comma 10, per connessione all’art. 83 citato all’art. 5 del bando.
Sul punto, condividendo la tesi degli odierni appellanti, il giudice di prima istanza, citando specifica controversa giurisprudenza, ha ritenuto che dalla scelta dell’aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non derivi la conseguente applicazione dell’art. 84 comma 10, del D.lgs. n. 163/2006.
Sorge, tuttavia, l’ulteriore fondamentale esigenza di chiarire se la nomina anticipata della commissione, rispetto alla data di scadenza della presentazione delle offerte, non sia in contrasto con i principi generali dell’ordinamento, specie trattandosi di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa.
3c.- Sul punto si osserva che l’art. 20 comma 1, del D.lgv. n. 163/2006 prevede che: “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B (refezione scolastica) è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.
Occorre, però, tener conto del disposto del successivo art. 27, ai sensi del quale l’affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione dello stesso D.lgs. n. 163/2006, deve avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.
Tali regole, tese ad evitare il pericolo concreto di violazione della imparzialità della commissione e quindi poste a tutela della correttezza del procedimento e dell’azione amministrativa, vanno considerate imperative e come tali inderogabilmente applicabili, perché implicitamente richiamate, anche per la disciplina delle concessioni di servizi, sulla base di canoni di interpretazione sistematica.
Il principio generale nel quale occorre sussumere le disposizioni interessate è, quindi, quello della trasparenza e imparzialità dell’operato della pubblica amministrazione, a maggior ragione considerando che l’articolo 2 comma 3 del codice dei contratti prevede che debbano essere, altresì, rispettate le disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui art. 1 evidenzia che l’azione amministrativa deve essere retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza.
Il mancato rinvio formale da parte della legge di gara a tali precetti non può ritenersi decisivo al fine di escludere l’operatività delle regole contenute nell’art. 84 sui “tempi” della formazione e sulla “regolare composizione” di un organo amministrativo (la commissione di gara), regole aventi natura sostanziale. I commi 4 e 10 sui tempi di nomina della commissione di gara, devono, pertanto, ritenersi espressione dei principi generali, recati dal codice dei contratti, applicabili, ai sensi dell’articolo 30, anche alle concessioni di servizi pubblici (Consiglio di Stato, ad. plen. 7 maggio 2013, n. 13).
Sulla base di quanto rappresentato, atteso che la nomina della commissione è stata effettuata oltre un mese prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, non può che concludersi che ciò sia risultato lesivo dei principi di imparzialità della procedura”.

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