Incameramento automatico della cauzuione provvisoria: funzione (Art. 48)

SeA no name miniCons. Stato, sez. V, 12.05.2015 n. 2353
(sentenza integrale)

“Tanto puntualizzato, del tutto correttamente il Tar ha rilevato come le censure dedotte dalla ricorrente in primo grado siano destituite di fondamento “dinanzi al dato oggettivo dell’avvenuta integrazione dei presupposti cui l’art. 48 del Codice correla l’automatico riflesso dell’incameramento della cauzione provvisoria”, e ciò a prescindere dalla violazione o meno nel caso di specie del divieto del bis in idem.
La ricorrente sostiene infatti, in estrema sintesi, che essa non avrebbe reso in gara false dichiarazioni ma avrebbe errato in buona fede sui requisiti dichiarati, pertanto la sanzione dell’escussione della garanzia non andrebbe applicata.
Sennonché il richiamato art. 48 del Codice dei contratti prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata, per ciò stesso, “le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità”.
Con il che si rende sufficientemente chiaro che le dette misure discendenti dall’esclusione si rivelano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell’omissione probatoria di cui si tratta, e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale (AVCP, parere n. 80 del 14 ottobre 2007).
La giurisprudenza prevalente è difatti attestata nel senso che l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 cit. è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima (C.d.S. Sez. V, 10 settembre 2012 n. 4778; 1° ottobre 2010, n. 7263, e 18 aprile 2012, n. 2232; nello stesso senso v. anche, tra le altre, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez.VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonché Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).
Pertanto, sempre come correttamente osservato dal primo giudice, “ne discende che la stazione appaltante non ha titolo per valutare le circostanze, asseritamente non note poiché taciute da terzi, a causa delle quali la concorrente può aver reso false dichiarazioni, atteso che tali aspetti restano estranei al rapporto con l’amministrazione ben potendo, viceversa, costituire oggetto di giudizi civili o penali fra parti private”.
In conclusione, il collegio non ha motivo di dubitare che la ricorrente sia incorsa in un errore nella compilazione dei propri documenti di offerta.
L’errore commesso, tuttavia, è sicuro indice di negligenza e, come tale, dà inevitabilmente adito alle conseguenze afflittive previste dalla legge, che hanno la funzione di stimolare i concorrenti alla probità e diligenza necessarie per il corretto andamento delle procedure di gara. Al riguardo, infatti, va osservato come la cauzione sia uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte (cfr. da ultimo C.d.S., V, 9 novembre 2010, n. 7963; 18 aprile 2012, n. 2232; Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011).”

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