Verifica del requisito economico – finanziario in caso di affitto d’azienda (Art. 51)

SeA no name miniCons. Stato, sez. V, 20.04.2015 n. 2006
(sentenza integrale)

“L’appellante contesta poi nel merito l’accoglimento il ricorso incidentale, affermando che il requisito economico-finanziario richiesto dalla normativa di gara (fatturato specifico) è stato correttamente individuato nel fatturato dichiarato dalla ausiliaria C.S., alla quale è riconducibile tutto il fatturato maturato nel triennio di riferimento (2008-2010) dalla consorziata R..
Afferma il raggruppamento appellante che per effetto dell’acquisizione di azienda (affitto di azienda di R. del 29 settembre 2009) l’impresa ausiliaria è subentrata nella complessiva posizione soggettiva facente capo a R. e quindi in tutti i rapporti pregressi a prescindere dal fatto che essa sia stata acquisita in affitto soltanto nella data suddetta, e che pertanto la sentenza impugnata deve essere riformata per violazione dell’art. 51 D.gs. 163/2006.
La tesi non può essere condivisa.
L’invocato art. 51 recita: “Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo di azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice”.
La norma quindi espressamente ricomprende all’interno del suo ambito operativo tutte le ipotesi di modificazione soggettiva che possono configurarsi nella fase pubblicistica degli appalti, disciplinando le vicende afferenti al singolo candidato ovvero al concorrente singolo o associato o consorziato sia con riferimento alla procedura di gara sia nella fase successiva dell’aggiudicazione o della stipula del contratto.
La norma richiamata chiarisce che il legislatore, nel risolvere il bilanciamento tra “favor partecipationis” ed esigenza di certezza della qualificazione dei candidati, ha dato la prevalenza a tale ultima esigenza, disponendo che nel caso di modifica soggettiva del concorrente la stazione appaltante deve accertare il possesso di tutti i requisiti in base ai criteri selettivi utilizzati nel bando ed in ragione della natura del rapporto sottostante la modifica soggettiva.Poiché l’azienda è funzionalmente preordinata all’esercizio dell’attività di impresa, i requisiti devono essere posseduti in capo al soggetto giuridico (imprenditore) titolare dell’azienda.
Con la conseguenza che il requisito economico-finanziario di cui si discute (fatturato specifico di R. acquisita in affitto dall’impresa ausiliaria) può essere correttamente riferito all’impresa ausiliaria soltanto in costanza del rapporto di affitto di azienda, vale a dire a decorrere dal 29 settembre 2009.”

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