MEPA: l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza non comporta esclusione (Artt. 86, 87)

SeA no name miniCons. Stato, sez. VI, 09.04.2015 n. 1798
(sentenza integrale)

“2.1. E’ pacifico che risulti del tutto determinante ai fini del decidere stabilire l’esatta portata dispositiva del secondo periodo del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
I primi Giudici hanno prestato espressa adesione all’orientamento secondo cui, in relazione agli appalti di forniture e di servizi intellettuali (nel cui ambito il rischio c.d. ‘specifico’ o ‘aziendale’ ha minore possibilità di incidenza), il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice’ non impone alle imprese partecipanti l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare già in sede di offerta gli oneri per la sicurezza in questione, trattandosi di elementi che vanno viceversa specificati e verificati ai soli fini del giudizio di anomalia (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3056).
In sede di appello, la T. ha contestato tale ricostruzione, richiamando il diverso orientamento secondo cui, quanto meno nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture (espressamente richiamati dal comma 4 dell’articolo 87, cit.), sussiste in capo all’impresa partecipante – e a pena di esclusione – l’indefettibile obbligo di indicare già in sede di offerta gli oneri di sicurezza cc.dd. ‘specifici’ o ‘aziendali’ e che tale obbligo, laddove inadempiuto, determinerebbe comunque l’effetto espulsivo a prescindere da un’espressa previsione in tal senso nell’ambito della lex specialis di gara (tanto, alla luce del principio di eterointegrazione della normativa speciale di gara, che opererebbe in considerazione dell’alto valore sistemico dei valori tutelati).
2.2. Ebbene, il Collegio osserva che la tesi affermata dai primi Giudici sia stata da ultimo condivisa nei suoi assunti di fondo dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria 20 marzo 2015, n. 3.
La decisione in parola ha, sì, affermato un principio di diritto valevole nell’ambito dei soli appalti pubblici di lavori (statuendo che “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”); tuttavia essa ha reso chiarimenti che possono essere utilmente invocati al fine della soluzione della presente vicenda contenziosa.
In particolare, la richiamata decisione si è fatta carico di chiarire l’apparente antinomia interna che sembra caratterizzare il sistema dichiarativo in tema di pubbliche gare per la parte in cui:
– sembra imporre (e a pena di esclusione, secondo la tesi invocata dall’appellante) la previa, espressa indicazione dei costi di sicurezza cc.dd. ‘specifici’ o ‘aziendali’ nel caso di appalti di servizi e di forniture (tipicamente caratterizzati da una minore incidenza del rischio a carico dei lavoratori coinvolti);
– mentre – al contrario sembra non prescrivere la specificazione dei medesimi costi per le offerte negli appalti di lavori, “nella cui esecuzione i rischi per la sicurezza sono normalmente i più elevati” (punto 2.7 della motivazione).
La decisione dell’Adunanza plenaria si muove, quindi, nella direzione di una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni dinanzi richiamate (cui adde il comma 6 dell’articolo 26 del decreto legislativo n. 81 del 2008) e conclude nel senso che le stazioni appaltanti, nella predisposizione degli atti di gara per lavori e al fine della valutazione dell’anomalia delle offerte, devono determinare il valore economico degli appalti includendovi l’idonea stima di tutti i costi per la sicurezza con l’indicazione specifica di quelli da interferenze; i concorrenti, a loro volta, devono indicare nell’offerta economica sia i costi di sicurezza per le interferenze (quali predeterminati dalla stazione appaltante) che i costi di sicurezza interni che essi determinano in relazione alla propria organizzazione produttiva e al tipo di offerta formulata (ivi, punto 2.9.).
A questo punto, l’Adunanza plenaria si fa carico di individuare la corretta interpretazione da fornire alla previsione di cui al comma 4 dell’articolo 87 (la quale, secondo la più rigida lettura sostenuta dall’appellante, imporrebbe – e in modo apparentemente contraddittorio – per i soli appalti di servizi e di forniture l’obbligo per i partecipanti di indicare già in sede di offerta l’ammontare dei costi per la sicurezza cc.dd. ‘specifici’ o ‘aziendali’).
Il Collegio conclude sul punto aderendo a una tesi in tutto compatibile con quella affermata dai primi Giudici.
Viene affermato al riguardo che la ratio del puntuale richiamo, nell’art. 87, comma 4, secondo periodo del Codice, della specifica indicazione dei costi per la sicurezza per le offerte negli appalti di servizi e forniture appare individuabile in relazione alla particolare tipologia delle prestazioni richieste per questi appalti rispetto a quelli per lavori e alla rilevanza di ciò nella fase della valutazione dell’anomalia (cui la norma è espressamente riferita). Ed infatti il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia (ivi, punto 2.9).
2.3. In definitiva, la ricostruzione in senso costituzionalmente orientato operata dall’Adunanza plenaria comporta il sostanziale ribaltamento dell’orientamento giurisprudenziale (espressamente invocato dalla società appellante) secondo cui il combinato disposto del comma 3-bis dell’articolo 86 e del comma 4 dell’articolo 87 del ‘Codice dei contratti’ avrebbe imposto oneri dichiarativi più pregnanti (e conseguenza escludenti più stringenti) a carico delle imprese partecipanti ad appalti di servizi e di forniture rispetto a quelle partecipanti ad appalti di lavori (nonostante la maggiore rischiosità che tipicamente caratterizza la seconda tipologia di appalti rispetto alla prima).
Ne discende la conferma del condiviso orientamento secondo cui nelle procedure ad evidenza pubblica la regola di specificazione (o separata indicazione) dei costi di sicurezza, ai sensi degli articoli 86 e 87 del decreto legislativo n. 163 del 2006 opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l’assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell’offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall’art. 46, comma 1-bis, del medesimo Codice (in tal senso: Cons. Stato, V, 2 ottobre 2014, n. 4907 – ipotesi di appalto di servizi -; id., III, 4 marzo 2014, n. 1030 – ipotesi di appalto di servizi -).
2.4. Solo a fini di completezza si osserva che, nel caso in esame, la lex specialis di gara non prevedeva l’obbligo per le imprese partecipanti di indicare in sede di offerta i cc.dd. costi ‘specifici’ o ‘aziendali’ e – correlativamente – non comminava alcuna conseguenza escludente per la violazione di tale obbligo.
A tacere d’altro, del resto, laddove una siffatta clausola escludente fosse stata inclusa nell’ambito della lex specialis, essa sarebbe risultata di dubbia validità con riferimento al comma 1-bis dell’articolo 46 del ‘Codice di contratti’, stante l’insussistenza di una siffatta ipotesi legale di esclusione e la conseguente violazione del principio di tipicità e tassatività legale di tali clausole.
3. Per quanto riguarda, poi, le specificità del caso in esame, risulta in atti che – per le particolari caratteristiche dell’appalto per cui è causa – i rischi per la salute e la sicurezza dei lavoratori interessati fossero sostanzialmente insussistenti (si trattava, come ricordato in narrativa, di un appalto avente ad oggetto la fornitura di materiale informatico e i servizi di installazione, messa in funzione e garanzia post-vendita).
La giurisprudenza della Sezione ha recentemente chiarito che il difetto – come nel caso in esame – di effettivi profili di rischiosità afferenti al tema della salute e della sicurezza sul lavoro nell’esecuzione dell’appalto rende sostanzialmente inutile l’inserimento nell’ambito della lex specialis di una clausola la quale ne preveda (ciò che avviene normalmente) l’obbligo di quantificazione sotto comminatoria di esclusione. D’altronde – è stato osservato -, il semplice rilievo che il bando nulla prescriva al proposito, è sufficiente ad elidere la consistenza della censura, posto che la giurisprudenza ormai prevalente di questo Consiglio di Stato (cfr., per tutte, sez. III, 21 novembre 2014 n.5746) non ritiene l’inserimento nella lex specialis degli oneri di sicurezza alla stregua di quei principi del Codice dei contratti di carattere cogente ed inderogabile per i quali possa farsi luogo ad eterointegrazione delle prescrizioni di gara.
In tal senso, non è pertinente il richiamo alla decisione della Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 che, sulla scia delle precedenti pronunce della stessa Adunanza plenaria (5 luglio 2012 n. 26 e 13 giugno 2012 n. 22), ha fatto riferimento alla possibilità di un’eterointegrazione del bando soltanto a fronte di norme imperative (che verrebbero ad integrare la disciplina di gara ai sensi dell’art. 1339 del cod.civ. – in tal senso: Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18 -).
3.1. Le ragioni appena richiamate (e qui puntualmente condivise) palesano altresì l’infondatezza del terzo motivo di appello, in premessa meglio specificato.
3.2. Anche per tale ragione la sentenza in epigrafe deve essere confermata.
4. Per ragioni in tutto connesse a quelle sin qui esposte si ritiene che non possa pervenirsi a conclusioni diverse da quelle sin qui tracciate in relazione alle peculiarità del sistema ‘MEPA – Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione’ gestito da Consip s.p.a..
Al riguardo ci si limita ad osservare che il sistema in questione può prescrivere oneri dichiarativi e documentali solo nei limiti in cui ciò sia effettivamente prescritto dalla normativa di settore; al contrario non può in alcun modo ritenersi che le peculiarità di un siffatto sistema valgano ex se ad orientare la corretta interpretazione del pertinente paradigma normativo.

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