Regolarizzazione del DURC oltre il termine di presentazione delle offerte ed in corso di gara: possibilità (Art. 38)

SeA no name miniCons. Stato, sez. III, 01.04.2015 n. 1733
(testo integrale)

“In base alla sua formulazione testuale, la portata applicativa dell’art. 31, comma 8, potrebbe intendersi limitata al rapporto tra impresa ed ente preposto al rilascio del DURC, risultando quest’ultimo onerato di indicare analiticamente le irregolarità, di concedere un termine per la regolarizzazione e di attendere che sia decorso prima di considerare la posizione dell’impresa e di emettere il documento; tuttavia, lo svolgimento di tale fase di regolarizzazione non riguarderebbe la stazione appaltante, dovendo essa applicare comunque l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, che richiede il possesso dei requisiti al momento della partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, V, n. 874/2015; TAR Friuli VG, I, n. 64/2015; TAR Sicilia, III, n. 114/2015; TAR Campania, IV, n. 3619/2014).
14. Secondo un diverso orientamento, l’art. 31, comma 8, ha anche sostanzialmente modificato, per abrogazione tacita derivante da incompatibilità, l’art. 38 del Codice, dovendosi ormai ritenere che la definitività della irregolarità sussista solo al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva (cfr. Cons. Stato, V, n. 781/2015; TAR Campania, II, n. 364/2015; TAR Puglia, Lecce, II, n. 3144/2014; TAR Liguria, II, n. 1382/2014; TAR Veneto, I, n. 486/2014).
15. Questo secondo orientamento appare al Collegio condivisibile qualora (come nel caso in esame) l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
16. Ove si ritenga che una regolarizzazione della posizione contributiva avvenuta entro il termine assegnato non possa sanare l’irregolarità esistente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (nonché, termine ultimo per rilasciare la dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del Codice dei contratti pubblici), l’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013, potrebbe rispondere ad un’esigenza di certezza della posizione contributiva. Meno, allo scopo di favorire la massima partecipazione delle imprese alle gare, poiché in concreto verrebbe raggiunto solo qualora l’impresa fosse in grado di far accertare e onorare il debito con un certo anticipo rispetto alla scadenza del termine di partecipazione, e sempre che prima di detta scadenza non venga a maturare una nuova ulteriore irregolarità (che, a quel punto, non sarebbe più sanabile).
17. Viceversa, se la disposizione viene interpretata nel senso di consentire all’impresa la regolarizzazione entro un termine (comunque breve, posto che la norma prevede un massimo di quindici giorni, nonché) compatibile con i tempi del procedimento di gara, e dunque si ritiene che l’accertamento definitivo dell’irregolarità consegua solo all’omesso pagamento di quanto dovuto entro detto termine, ciò permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza.
18. Al riguardo, occorre tener conto che, secondo la disciplina vigente (artt. 6 del d.P.R. 207/2010 e 44-bis del d.P.R. 445/2000) non è più consentita la presentazione diretta del DURC da parte dell’impresa, ma è prevista la presentazione di una dichiarazione sostitutiva, e la stazione appaltante è tenuta ad accertare d’ufficio presso gli enti previdenziali la sussistenza del requisito; ciò, in relazione alle fasi della procedura di gara, vale a dire: (a) – per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del Codice dei contratti pubblici; (b) – per l’aggiudicazione del contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 8, del Codice; (c) – per la stipula del contratto; (d) – per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; (e) – per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità (art. 6, cit., comma 3). Pertanto, non è improbabile che l’impresa, non ricevendo più dei DURC aggiornati, non conosca la propria situazione in relazione alla data di scadenza del bando.
19. Le obiezioni fondamentali ad intendere la portata applicativa della regolarizzazione prevista dall’art. 31, comma 8, come incidente sui tempi e sugli adempimenti delle procedure di gara, sono legate: da un lato, al rispetto dei tempi procedimentali della stazione appaltante ed alla tutela della par condicio tra i concorrenti; dall’altro, alla circostanza che la regolarizzazione andrebbe a vanificare la presentazione della dichiarazione sostitutiva ed i controlli sulla sua veridicità (cfr., in ultimo, TAR Palermo, III, n. 660/2015). Il Collegio ritiene che, qualora – come nel caso in esame – si sia in presenza di un pregresso accertamento della posizione contributiva chiesto dall’impresa in vista della partecipazione alla gara, dette obiezioni possano essere superate.
20. Riguardo al primo aspetto, si è detto che il termine massimo di regolarizzazione è di quindici giorni, di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare. Perplessità potrebbero nascere dalla mancanza di un termine entro il quale l’ente previdenziale deve segnalare l’irregolarità, e, comunque, dall’eventualità che l’invito alla regolarizzazione non venga emesso. In ogni caso, ai fini della gara, può risultare dirimente la tempestività della regolarizzazione, rispetto al momento della valutazione dei requisiti compiuta dalla stazione appaltante, tempestività che viene a dipendere dalla diligenza dell’impresa nel chiedere l’accertamento della propria posizione all’ente previdenziale; se (come nel caso in esame) a quel momento la regolarizzazione è avvenuta, se ne deve tener conto e si deve ritenere che il concorrente sia in possesso del requisito.
21. Non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti; né può ritenersi che, in tal modo, si venga a collegare la regolarizzazione contributiva ad un calcolo imprenditoriale condizionato all’aggiudicazione dell’appalto, posto che la sanabilità della posizione contributiva è collegata al termine che viene assegnato dall’ente previdenziale a prescindere dai tempi della gara sul cui esito la regolarizzazione potrà influire, e non alla conoscenza della propria utile collocazione in graduatoria (diversamente da quanto dovrebbe ritenersi nell’ipotesi in cui l’irregolarità venga accertata dall’ente previdenziale soltanto su richiesta della stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti).
22. Infine, per quel che concerne il conflitto con la dichiarazione sostitutiva, è stato affermato, con riferimento all’analoga previsione dell’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007, cit., che detta disposizione è applicabile solo all’ipotesi di rilascio di un DURC su richiesta dell’interessato, non invece nel caso in cui la stazione appaltante chieda all’istituto previdenziale una attestazione per verificare la posizione di un’impresa la quale, proprio al fine della partecipazione alla gara, abbia dichiarato la propria regolarità contributiva ai sensi degli artt. 46 e 47, del d.P.R. 445/2000; in tale seconda ipotesi, non sarebbe consentita la regolarizzazione a posteriori, altrimenti si vanificherebbe lo spirito e lo scopo del controllo della veridicità delle dichiarazioni rese dall’impresa (cfr. TAR Lazio, III-ter, n. 1172/2015; TAR Sardegna, I, n. 341/2015)
23. Il Collegio osserva che le due verifiche possono porsi in sequenza; la preesistenza, alla presentazione della domanda, di una segnalazione delle irregolarità con invito alla regolarizzazione, qualifica la posizione dell’impresa, che ben può ritenersi, fino alla scadenza del termine all’uopo assegnatole, versare in irregolarità non definitivamente accertata; con l’ulteriore conseguenza che la dichiarazione sostitutiva resa in tal senso non può considerarsi – proprio per effetto dell’art. 31, comma 8 – non veritiera (diversamente, si ripete, da quanto accadrebbe nell’ipotesi in cui l’irregolarità fosse stata comunicata dall’ente previdenziale soltanto dopo, ai fini della verifica dei requisiti).
24. In conclusione, qualora (come nel caso in esame) in pendenza del termine assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione, ai sensi dell’art. 31, comma 8, del d.l. 69/2013, conv. nella legge 98/2013, venga presentata la domanda di partecipazione alla gara e venga effettuato il pagamento di quanto dovuto o comunque la situazione di irregolarità venga altrimenti estinta, la situazione di irregolarità dell’impresa non può dirsi definitivamente accertata.
25. In tali casi, la stazione appaltante deve tener conto di detta qualificazione giuridica, che discende direttamente dalla norma, e dell’effetto di regolarizzazione verificatosi in corso di gara, ai fini del giudizio definitivo sull’ammissione dell’offerta e dell’eventuale aggiudicazione. Tanto, integrando i modelli di dichiarazione a corredo della domanda di partecipazione, al fine di considerare l’eventuale esistenza di una fase di regolarizzazione; e, comunque (anche qualora ciò emerga solo attraverso il contraddittorio con l’impresa in sede di verifica dei requisiti), acquisendo dall’ente previdenziale una attestazione riferita alla data di scadenza del termine assegnato per la regolarizzazione .”

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