Situazioni di incompatibilità dei commissari e legittimità della “doppia” commissione di gara (Art. 84)

lui232Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2015 n. 1565
(sentenza integrale)

“Quanto alla presunta incompatibilità dell’ing. P. a far parte della commissione di gara, deve rilevarsi che, se non è revocabile in dubbio che la disposizione dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dettata a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità dei procedimenti di gara, impedisce la presenza nelle commissioni di gara di coloro che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito (ex multis, Cons. St., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438; 29 ottobre 2010, n. 9577), d’altra parte deve sottolinearsi, per un verso, che tale incompatibilità deve riguardare effettivamente il contratto del cui affidamento si tratta e non può riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2011, n. 4450; sez, III, 28 febbraio 2014, n. 942) e, per altro verso, che di tale situazione di incompatibilità deve essere fornita adeguata e ragionevole prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità (dovendo la disposizione in questione, in quanto limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione, essere interpretata in senso restrittivo).
Nel caso in esame non è stato in alcun modo provato che il predetto ing. P. abbia effettivamente predisposto la lex specialis di gara e/o il capitolato tecnico della gara (tanto più che l’appellata amministrazione comunale di O. ha evidenziato che l’attività di predisposizione degli atti di gara è stata addirittura affidata all’esterno); né può essere decisiva la circostanza che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente e tanto meno che egli sia stato nominato responsabile del procedimento, qualifica che di per sé non determina alcuna possibilità di alterazione della gara.
Ciò senza contare che, al fine della sussistenza della incompatibilità di cui si discute, non è neppure sufficiente la mera predisposizione materiale del capitolato speciale, occorrendo invero non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario, fattispecie che non ricorre nel caso di specie in cui il capitolato tecnico in questione risulta approvato da altro dirigente (che poi ha svolto le funzioni di presidente della commissione di gara).
6.4.2. Nessun vizio di legittimità del procedimento di gara può poi farsi derivare dalla circostanza che l’amministrazione appaltante abbia nominato due distinte commissioni, una per la gestione della parte amministrativa e l’altra per la valutazione delle proposte tecniche.
Infatti, come si evince dalla documentazione prodotta i giudizio, la prima ha svolto compiti ed operazioni privi di qualsiasi discrezionalità, procedendo al solo controllo formale delle domande di partecipazione e alla verifica della documentazione prodotta (riscontrando che la stessa corrispondesse alle prescrizioni della lex specialis), prendendo atto delle valutazioni del merito tecnico delle offerte effettuate dalla commissione tecnica, aprendo la busta contenente l’offerta economica ed attribuendo il relativo punteggio e predisponendo la graduatoria finale con il punteggio complessivo, mentre la commissione tecnica ha proceduto alla sola valutazione delle offerte tecniche presentate, attribuendo il relativo punteggio.
Tale modulo organizzativo – procedimentale, ancorché originale, non solo non è espressamente vietato dalla normativa vigente, ma neppure ha violato, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, il principio di unicità della gara o inficiato il corretto funzionamento delle singole commissioni di gara, avendo avuto piuttosto la finalità di evitare qualsiasi confusione tra adempimenti ed operazioni di carattere meramente formali e valutazioni tecnico – discrezionali, dando in tal modo a queste ultime la giusta rilevanza ed autonomia.
Del tutto irrilevante risulta pertanto essere la circostanza che due funzionari abbiano fatto parte di entrambe le predette commissioni, ciò non avendo potuto minimamente influenzare l’attività valutativa delle offerte, compiuta soltanto dalla commissione tecnica.”

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