Non sussiste obbligo di indicazione degli oneri aziendali di sicurezza in sede di offerta: la mancanza non comporta esclusione (Art. 86)

admin-seaCons. Stato, sez. V, 17.03.2015 n. 1375
(sentenza integrale)

“Il T.A.R. ha sostanzialmente affermato che l’art. 86, comma 3 bis, e l’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, impongono l’indicazione in sede d’offerta degli oneri aziendali di sicurezza e sono inderogabili, sicché non ne è consentita l’integrazione in base al potere di soccorso, anche se il bando gara non prevede una comminatoria espressa.
Osserva in contrario la Sezione che il combinato disposto degli artt. 86, comma 3-bis, dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 non impone alle imprese l’obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056).
L’art. 86, comma 3 bis, stabilisce infatti che, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
La norma si rivolge quindi, in primo luogo, agli enti aggiudicatori, imponendo loro, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte”, di effettuare uno specifico apprezzamento della congruità dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dalle concorrenti nelle loro offerte.
La tesi è confortata dalla rubrica della disposizione che fa riferimento ai “criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse”.
È incontestabile che la sopra riportata disposizione prevede che il costo in esame deve essere specificamente indicato, ma va ritenuto che tale indicazione sia funzionale alla verifica di congruità e dunque all’attuazione del precetto cui soggiacciono le stazioni appaltanti.
L’art. 86 va poi coordinato con il successivo art. 87 (sui “criteri di verifica delle offerte anormalmente basse”), che, al comma 4, stabilisce che, “nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture” e dispone inoltre che “non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494, e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222”.
Ritiene la Sezione che dal complesso delle disposizioni in esame si ricava che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell’offerta e, in stretta conseguenza di ciò, che le imprese sono tenute ad indicare nella loro offerta questa voce di costo (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056); tuttavia, e la circostanza è rilevante, in nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell’offerta i costi per la sicurezza aziendale e che in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per la loro mancata indicazione.
Poiché le disposizioni in esame regolano la verifica dell’anomalia dell’offerta, è in questa sede che l’obbligo di indicare (e giustificare) i costi per la sicurezza viene in rilievo, mentre risulta eccedente, rispetto al fine di consentire nella stessa sede tale verifica, pretendere che l’impresa debba indicare i costi in questione già nella propria offerta.
A diverse conclusione non può giungersi in base al testo dell’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, per il quale, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. Anche in tale caso, la disposizione è rivolta agli “enti aggiudicatori” ed inoltre va coordinata con gli artt. 86 e 87 del d. lgs. n. 163 del 2006, che contengono disposizioni di maggiore dettaglio.
Peraltro, ed a conferma di quanto ora detto, anche la norma in esame fa riferimento alla verifica dell’anomalia.
Se è vero che, come sostenuto nell’appellata sentenza, le norme sopra richiamate perseguono l’obiettivo di assicurare la tutela dei lavoratori e se va riconosciuto che tale fine trascende i contrapposti interessi delle stazioni appaltanti di aggiudicare i contratti pubblici alle migliori condizioni consentite dal mercato e delle imprese partecipanti alle relative procedure di massimizzare l’utile ritraibile dal contratto, va rilevato che detto fine può essere realizzato anche attraverso l’obbligo per le stazioni appaltanti di effettuare una specifica valutazione della congruità del costo per la sicurezza nella appropriata sede della verifica dell’anomalia dell’offerta.
E’ peraltro da ritenersi ingiustificatamente penalizzante per le imprese, e dunque per le esigenze della concorrenza, che pure la legislazione sui contratti pubblici persegue, quello di sanzionare con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056). È infatti palese la sproporzione tra obiettivi perseguiti e risultati realizzati, perché, al fine di tutelare la sicurezza ed i connessi diritti dei lavoratori, si impedisce all’impresa di concorrere per l’affidamento di contratti pubblici per il solo fatto di non avere esposto nell’offerta i relativi costi per la sicurezza aziendale, quand’anche gli stessi risultassero congrui nell’unica sede ove va effettuata tale verifica. Pertanto, perde rilievo la ‘valenza eterointegratrice’ delle sopra citate disposizioni nei confronti del bando di gara, sostenuta con l’impugnata sentenza, poiché esse vanno interpretate nei sensi sopra indicati.
Peraltro, l’eterointegrazione può aver luogo con cautela (Consiglio di Stato, Sezione III, 2 settembre 2013, n. 4364), poiché l’inserzione automatica di clausole (v. anche l’art. 1339 cod. civ.) in tanto si giustifica in quanto occorra conformare il contenuto delle obbligazioni e di diritti nascenti da contratti già conclusi con esigenze di ordine imperativo non disponibili dai contraenti.
In base a questa considerazione, è assai dubbia l’operatività del meccanismo in questione nei confronti di aspetti che concernono lo svolgimento della procedura selettiva ed in particolare le modalità con cui le imprese formulano la loro offerta.
Del resto questo Consiglio, con sentenza della III Sezione del 18 ottobre 2013, n. 5069, ha affermato che l’eterointegrazione del bando di gara è configurabile in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, ma non nei casi in cui alle parti siano affidati la determinazione del corrispettivo e dei suoi elementi, sostanzialmente affermando che è legittima la clausola del bando di gara che semplifichi le modalità di manifestazione dell’offerta economica relativamente agli oneri di sicurezza, in difformità agli artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, d.lgs. n. 163/2006.
Che del potere di eterointegrazione debba essere fatto un uso prudente è confermato anche dal consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, cui in precedenza è stato fatto cenno, secondo cui la lex specialis deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 e ss. del c.c..
Alla luce di quanto finora osservato, deve escludersi la rilevanza dell’argomento dedotto dalle parti resistenti in secondo grado, secondo cui il bando di gara indicava i soli oneri da interferenza e non quelli aziendali.
Per le argomentazioni in precedenza svolte, è infatti in sede del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che la seconda tipologia di oneri possono essere apprezzati dalla stazione appaltante, senza tuttavia che questo doveroso accertamento debba necessariamente presupporre l’indicazione di tale voce di costo già nell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056).”

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