Avvalimento dell’ iscrizione ad albi specialistici, professionali o tecnici (Art. 49)

SeA no name miniTAR Salerno, 27.02.2015 n. 445
(sentenza integrale)

“Richiamato sul punto l’orientamento giurisprudenziale dominante a favore dell’estensione dell’istituto dell’avvalimento al requisito in questione, esemplificato dalle sentenza del T.A.R. del Veneto, Sez. I, n. 765 del 27 maggio 2013 (“premesso, invero, che l’avvalimento è un istituto di applicazione generale, individuato dalla giurisprudenza comunitaria e ripreso nell’art. 49 del DLgs n. 163 del 2006, va osservato che in base ad esso gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri imprenditori che agiscono nell’ambito della stessa area di mercato. Il I comma stabilisce, infatti, che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. In altri termini, l’impresa “ausiliaria” permette al soggetto che sia privo dei requisiti richiesti dal bando di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneità e di professionalità strettamente personali (come, ad esempio, la moralità professionale): un’impresa può quindi ricorrere alle referenze tecniche, organizzative economiche e finanziarie di un altro soggetto economico al fine di dimostrare il possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una selezione pubblica. Orbene, a legittimare l’estensione dell’avvalimento anche al requisito dell’iscrizione ad un albo specialistico (come, nella specie, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo, come ha sottolineato TAR Campania, Napoli, I 28.12.2012 n. 5371, la circostanza che, così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA, debba analogamente ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali)”), del T.A.R. della Sardegna, Sez. I, n. 794 del 12 settembre 2012 (“secondo il Consorzio ricorrente, l’istituto dell’avvalimento trova un limite laddove ai fini della partecipazione a una gara sia necessario il possesso di un requisito soggettivo personalissimo come quello della iscrizione dell’impresa all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, atteso che esso è preordinato a garantire l’affidabilità tecnica dell’impresa partecipante. A tal proposito il Consorzio richiama la giurisprudenza, anche di questa Sezione, sulla inammissibilità dell’avvalimento per le certificazioni di qualità. Tale impostazione non è condivisibile. Va ribadito che l’istituto dell’avvalimento, come disciplinato dall’ordinamento italiano all’art. 49 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, ha portata generale. Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara, di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo articolo 50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Il carattere generale dell’istituto è evidente, ove si consideri che le limitazioni originariamente previste dall’art. 49 cit. sono state ritenute in contrasto con le direttive comunitarie in materia di appalti e sono state eliminate con il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo correttivo) a seguito dell’avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione (con la nota C_2008_0108 del 30 gennaio 2008). La portata generale dell’istituto dell’avvalimento è, dunque, circostanza ormai acquisita nell’ordinamento italiano nel rispetto della normativa comunitaria. Con riferimento alla facoltà di avvalersi di tale istituto per sopperire alla mancanza della iscrizione in albi professionali o elenchi che attestino l’idoneità tecnica, economico – finanziaria o organizzativa dell’impresa, si deve rilevare, sul piano normativo, la sicura ammissibilità dell’avvalimento in ordine alle attestazioni SOA in materia di lavori pubblici (cfr. art. 50 del codice dei contratti). Disposizione che, peraltro, potrebbe essere intesa in diversi sensi (e in specie in senso eccezionale, vale a dire come necessità di una apposita norma per consentire l’avvalimento di requisiti risultanti da certificazioni di albi pubblici). Tuttavia, a far propendere per l’estensione dell’avvalimento anche al requisito dell’iscrizione ad un albo specialistico (per esempio l’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo il comma 4 dell’art. 50 cit. che estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Appare evidente, infatti, che il legislatore muove dalla premessa che – così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione della certificazione SOA – debba ritenersi consentito effettuare l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali). E per tale via riconduce anche tali ipotesi nell’ambito dell’avvalimento dei requisiti speciali ammesso ai sensi del comma 1 dell’art. 49 cit. . Pertanto, non può essere condivisa l’affermazione del Consorzio ricorrente circa la incompatibilità dell’istituto dell’avvalimento con la speciale disciplina posta dall’art. 212 cit e dal D.M. n. 406/1998 (e, anzi, proprio l’esame dei requisiti prescritti dal decreto ministeriale conferma quanto sopra sostenuto)”), del T.A.R. della Campania, Napoli, Sez. III, n. 3560 del 26 giugno 2014 (“depone nel caso specifico in senso decisamente favorevole all’ammissibilità dell’avvalimento, la considerazione che l’art. 50, comma 4, d. lgs. n. 163/2006 estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA, ai sistemi legali riguardanti le attestazioni o le qualificazione nel settore degli appalti di servizi o di forniture. Da ciò consegue che, se è consentito l’avvalimento per l’attestazione SOA, lo stesso deve in via analoga considerarsi ammissibile anche per l’iscrizione all’Albo in argomento, la quale attesta la capacità a svolgere una determinata attività (nella specie, in virtù del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006; cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III , 8 gennaio 2014, n. 11). La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto”) e del medesimo T.A.R. della Campania, Napoli, Sez. VIII, n. 3459 del 4 luglio 2013 (“quanto alla dedotta impossibilità di avvalersi dell’altrui dall’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, il Collegio, pur non ignorando l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali in tal senso (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 10080/2011), propende per l’opposto indirizzo, volto – in omaggio ai sottesi principi proconcorrenziali di matrice comunitaria – a valorizzare la portata generale dell’avvalimento ed a ripudiarne le limitazioni, fatte salve le eccezioni rappresentate dai requisiti soggettivi di carattere personale. L’avvalimento è, infatti, – come accennato – un istituto di applicazione generale, elaborato dalla giurisprudenza comunitaria e codificato dall’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale gli operatori economici utilizzano requisiti e risorse appartenenti ad altri operatori economici che agiscono nell’ambito dello stesso settore di mercato. In particolare, il comma 1 del citato art. 49 stabilisce che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”. In altri termini, l’impresa ausiliaria permette al soggetto privo dei requisiti richiesti dalla lex specialis di concorrere alla gara avvalendosi dei propri requisiti, con esclusione, ovviamente, dei requisiti di idoneità e di professionalità personali (quale, ad es., la moralità professionale): un operatore economico può, quindi, giovarsi delle altrui referenze economico-finanziarie o tecnico-organizzative al fine di dimostrare il possesso delle capacità necessarie a partecipare ad una selezione pubblica. Ora, nel senso dell’estensione dell’avvalimento anche alla prescritta iscrizione ad un albo specialistico, quale, appunto, l’Albo nazionale dei gestori ambientali, milita in modo decisivo la considerazione che l’art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture e che, quindi, così come è consentito per l’attestazione SOA, l’avvalimento sia analogamente consentito anche per l’iscrizione all’Albo de quo, ossia per l’abilitazione a svolgere una determinata attività (nella specie, in virtù del possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dall’art. 212 del d.lgs. n. 152/2006) (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 794/2012; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5371/2012; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 765/2013; AVCP, parere n. 106/2012)”);
Ritenuto che, in tale contesto interpretativo, il disposto dell’art. 49, comma 1 bis, d.lvo n. 163/2006, inapplicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di giudizio, assuma valenza innovativa del regime giuridico vigente per le vicende pregresse, sulla scorta del ridetto orientamento giurisprudenziale;”.

www.giustizia-ammininstrativa.it