Modifica della composizione dell’ A.T.I. ed obbligo di comunicazione alla Stazione appaltante (Art. 37)

admin-seaCons. Stato, sez. V, 02.03.2015 n. 986
(sentenza integrale)

“La Sezione osserva che, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. St., V, 20 aprile 2012, n. 6646; sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6646), l’aggiudicazione di un appalto disposta in favore di un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo di imprese si intende effettuata in favore della composizione del medesimo raggruppamento, così come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, in virtù del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare (arg. ex art. 37, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006).
A tale principio (preordinato non solo a consentire all’amministrazione appaltante la verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico – organizzativa ed economica, nonché della legittimazione delle imprese che hanno partecipato alla gara, ma anche a presidiare la complessiva serietà delle imprese partecipanti e la migliore affidabilità del contraente), si sottraggono le sole ipotesi eccezionali di cui ai commi 18 e 19 del citato articolo 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nelle ipotesi di fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore, di morte, interdizione o inabilitazione (oltre a quelle previste dalla normativa antimafia), che tuttavia riguardano situazioni indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e che trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto affidato.
Non può pertanto dubitarsi della necessità che la stazione appaltante sia tempestivamente ed adeguatamente edotta delle vicende che colpiscano le imprese facenti parte dei un costituendo o costituito raggruppamento temporaneo d’impresa, onde, nel caso di fallimento del mandatario (e se si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) stabilire se proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dalla legge, purchè abbia i requisiti di qualificazione ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire ovvero in caso negativo se recedere dall’appalto, e nel caso di fallimento di uno dei mandanti (ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia) se sussistano in capo al mandatario tenuto (ove non indichi altro operatore che sia in possesso dei prescritti requisiti) alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, oltre che in capo a questi ultimi, i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
Non può neppure dubitarsi che l’onere di tale informativa incombeva quanto meno anche sull’impresa capogruppo, in virtù del mandato speciale conferito con il contratto di costituzione dell’A.T.I..
In realtà, quella trasformazione costituisce una rilevante modificazione soggettiva della compagine dell’A.T.I. aggiudicataria, in violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare (e dell’affidatario dell’appalto).
Infatti, come più volte precisato dalla giurisprudenza, la trasformazione di una società da uno ad un altro dei tipi previsti dalla legge, ancorché dotato di personalità giuridica, benchè non si traduca nell’estinzione di un soggetto e nella correlativa creazione di un altro soggetto, in luogo di quello precedente, dà vita ad una vicenda (meramente evolutiva e) modificativa del medesimo soggetto, pur se non incide sui rapporti sostanziali e processuali che ad esso fanno capo, ciò in ossequio al principio di continuità dei rapporti giuridici a seguito della trasformazione della società, di cui all’art. 2948 c.c., così consentendo che il soggetto titolare dell’impresa conservi i diritti e gli obblighi ad essa precedenti e prosegua i rapporti sostanziali e processuali (Cass. civ. sez. II, 18 settembre 2012, n. 15622; 7 maggio 2013, n. 10958).
In definitiva, all’amministrazione appaltante doveva essere comunicata dalla capogruppo la modificazione della compagine dell’A.T.I., onde consentirle la verifica della sussistenza in capo al nuovo soggetto dei requisiti soggettivi ed oggettivi per la prosecuzione del rapporto d’appalto, irrilevanti sotto tale profilo essendo le deduzioni dell’appellante circa la pretesa identità soggettiva della nuova società (CO.GE.PU. S.p.A.) rispetto a quella precedente (Ferrari Costruzioni s.r.l.).”

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