Il fatturato specifico costituisce requisito di natura tecnica: conseguenze sul contratto di avvalimento (Artt. 41, 42 e 49)

lui232Cons. Stato, sez. V, 23.02.2015 n. 864
(sentenza integrale)

“Il contratto di avvalimento di cui si tratta riguarda il requisito di partecipazione alla gara relativo al ‘fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi’ a quello concernente la gara in esame.
Osserva il Collegio che la stazione appaltante – quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento – persegue lo scopo di assicurarsi che l’impresa aggiudicataria dia un affidamento tecnico tale da evidenziare in modo obiettivo l’affidabilità dell’appaltatore.
Si tratta di una scelta corrispondente a quella del «buon padre di famiglia», il quale restringe la scelta fra coloro di cui conosce precedenti esperienze positive, escludendo altri, spesso in grado di praticare un prezzo più basso, che non appaiono ugualmente affidabili.
In questi casi, quindi, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta).
L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara).
Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto.
Infatti, il contributo dell’ausiliario consisterebbe nella sola partecipazione (se del caso, sotto il profilo risarcitorio) alla garanzia per eventuali insufficienze delle prestazioni svolte, ma senza fornire alcun contributo oggettivo perché l’opera dell’ausiliato sia migliorata come consentito dallo svolgimento di esperienze pregresse, ovvero si caratterizzi per l’effettiva sussistenza di quella esperienza considerata rilevante nel bando di gara.
In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata.”

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