Limiti al divieto di partecipazione alla gara di un Consorzio stabile e di una Consorziata (Art. 36)

SeA no name miniCons. Stato, sez. V, 16.02.2015 n. 801
(sentenza integrale)

“Infondata risulta essere la doglianza avverso il capo della sentenza che ha respinto il primo motivi di ricorso incidentale. Infatti, l’art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006, dispone che: “I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”. La norma in questione impone al consorzio, e non al consorziato, di rendere la dichiarazione. Pertanto, non può invocarsi la falsità della dichiarazione della consorziata Impresig per non aver indicato di far parte del consorzio stabile A. ovvero di trovarsi in una situazione di controllo ovvero in una relazione tale con altra partecipante da far ritenere che le offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale. L’assunto dell’appellante principale non convince, poiché l’automatico divieto di partecipazione ad una gara tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicataria potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure (diversamente sarebbe, qualora risultasse dimostrata la sussistenza di un rapporto di controllo, o nel consiglio direttivo del consorzio fossero presenti amministratori o rappresentanti legali dell’impresa consorziata non indicataria). Non può, quindi, interpretarsi il combinato disposto degli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, come vietante a priori la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non indicataria, laddove tale preclusione risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (Cons. St., Sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2910). Nella fattispecie, l’assenza di un onere dichiarativo in capo alla consorziata esclude la possibilità di sanzionare la sua presunta omissione in ragione del fatto che, come sostenuto dall’appellante, una simile situazione sarebbe indiziante della presenza di un collegamento sostanziale del quale la stazione appaltante dovrebbe essere avvisata. L’obbligo dichiarativo ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. 163/2006, e la sua eventuale rilevanza ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. h), sorge, infatti, nel caso di esistenza di un collegamento sostanziale tra due imprese, che non può desumersi meramente dalla partecipazione ad un consorzio stabile. Pertanto, poiché nella fattispecie né la stazione appaltante, né l’originario ricorrente incidentale, hanno individuato elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, non può correttamente invocarsi la mancata esclusione dell’odierna appellante incidentale.”

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