DURC negativo emesso senza previo invito alla regolarizzazione: non può comportare l’esclusione dalla gara (Art. 38)

SeA no name miniCons. Stato, sez. V, 16.02.2015 n. 781
(sentenza integrale)

“Con il terzo motivo di gravame è stato sostenuto che erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che, a fronte di un DURC negativo, riscontrato in capo all’impresa ausiliaria, la stazione appaltante potesse discostarsene e operare una propria valutazione sulla base delle circostanze dedotte dall’impresa aggiudicataria, non residuando in capo ad essa alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute; peraltro, nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi al tardivo pagamento dei contributi previdenziali, anche perché il requisito di regolarità contributiva deve essere posseduto fin dalla presentazione dell’offerta e conservato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 2012).
Osserva in proposito il Collegio che non rilevano nella specie i principi, affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 2012, secondo cui “la nozione di “violazione grave” non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto” e “l’assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, non può che comportare la esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma”.
Infatti, quand’anche l’indagine sia effettuata retroattivamente, al momento della scadenza del termine di pagamento, rileva il fatto che la procedura de qua si è svolta nella vigenza del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 e del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, che hanno sostanzialmente modificato l’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, laddove stabilisce che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura concorsuale.
L’art. 31, comma 8, del medesimo d.l., stabilisce infatti che gli enti preposti al rilascio del DURC “invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
Deve quindi ritenersi che, nella vigenza di detto d.l., il requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.
In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo di cui trattasi era irrimediabilmente viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perché, nelle more, era stato spontaneamente effettuato dall’impresa il pagamento di quanto dovuto; non si verteva, quindi, in materia di sindacabilità del suo contenuto da parte della stazione appaltante.”

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