Omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali negli appalti di lavori: conseguenze (Artt. 86, 87)

admin-seaConsiglio di Stato, sez. V, 03.02.2015 n. 512
(sentenza integrale)

“Come chiarito dalla più recente giurisprudenza della Sezione da cui il collegio non ha motivo di discostarsi, il combinato disposto degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 non impone affatto, nel caso di appalti di lavori pubblici, l’obbligo di indicare a pena di esclusione i c.d. oneri per la sicurezza aziendale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3056, che richiama Sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964 ; Sez. V, 7 maggio 2014, n. 2343).
Infatti, la diversa conclusione a cui è pervenuto il primo giudice si fonda su una non condivisibile interpretazione del richiamato art. 86 del Codice dei Contratti secondo cui “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.
Detta norma si rivolge alle stazioni appaltanti, imponendo loro, “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte”, di effettuare una specifica valutazione della congruità dei costi del lavoro e della sicurezza indicati dai concorrenti.
È ben vero che la medesima norma prevede che i costi in questione debbono essere specificamente indicati, ma va rilevato come tale indicazione sia oggettivamente funzionale alla predetta verifica di congruità.
L’art. 86 del d.lgs. 163/2006 , poi, deve essere coordinato con il successivo art. 87, il quale prevede, al comma 4, che “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all’articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all’articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all’articolo 7, d.P.R. 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.
Dal complesso delle disposizioni in esame si ricava, in modo inequivoco, sia che le stazioni appaltanti sono tenute a verificare gli oneri per la sicurezza ai fini del giudizio di anomalia dell’offerta, sia che le imprese concorrenti sono tenute ad indicare, nella loro offerta, detta voce di costo.
Tuttavia, le medesime norme operano una significativa distinzione tra appalti di lavori e appalti di servizi e forniture.
Infatti, come precisato dalla richiamata giurisprudenza della Sezione, “Il citato art. 87, comma 4, specifica il più generale ed onnicomprensivo comma 3-bis dell’art. 86, imponendo alle imprese – partecipanti a procedure di affidamento della seconda tipologia di contratti [id est quelli di servizi e forniture] – di indicare nell’offerta i costi relativi alla sicurezza. Per la prima tipologia di giustificazioni [quelle relative ad appalti di lavori], per contro, il precetto è significativamente diverso, giacché esso vieta giustificazioni (e dunque ribassi) rispetto agli oneri relativi alla sicurezza già stimati dalla stazione appaltante nel piano di sicurezza e coordinamento dalla stessa predisposto ai sensi del richiamato art. 131. Per contro, in nessuna parte di queste tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell’offerta i costi per la sicurezza aziendale. E soprattutto, in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per l’omessa indicazione degli stessi: certamente non per gli appalti di lavori, per i quali vi è una rigorosa analisi dei costi in questione da parte della stazione appaltante nella fase della progettazione, in virtù di puntuali disposizioni del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010”.
6. A ciò aggiungasi che l’eterointegrazione della disciplina di gara è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, circostanza che non può rinvenirsi nel caso in cui siano i concorrenti a determinare il corrispettivo e i suoi elementi (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 ottobre 2013, n. 5069).
Così, non v’è dubbio come al potere di eterointegrazione debba farsi ricorso in modo accorto, in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 e seguenti c.c., alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza ex art. 1 della l. n. 241/1990, mentre devono essere escluse interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c. (C.d.S., Sez. III, 2 settembre 2013 n. 4364; Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615 ; 5 settembre 2011, n. 4980).
In particolare, non sono consentite interpretazioni volte ad enucleare significati impliciti nella normativa di gara, potenzialmente in grado di ledere l’affidamento dei terzi e la massima partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13 gennaio 2014, n. 72; 16 gennaio 2013, n. 238; 7 gennaio 2013, n. 7; 31 ottobre 2012, n. 5570).
E tali principi sono pertinenti al caso di specie, in cui la stazione appaltante non ha richiesto la specificazione dei costi per la sicurezza aziendale in sede di offerta di guisa che, tranne la ricorrente di primo grado, tutte le imprese concorrenti alla procedura in contestazione non hanno indicato nella propria offerta i costi aziendali per la sicurezza.
7. Si consideri, poi, che la decisione di sanzionare con l’esclusione dalla gara la mancata indicazione dei costi per la sicurezza aziendale si rivelerebbe ingiustificatamente penalizzante per le imprese e, ancor prima, per le esigenze della concorrenza, che pure la legislazione sui contratti pubblici persegue.
Si attuerebbe, infatti, una irragionevole sproporzione tra obiettivi perseguiti e risultati realizzati, atteso che – al dichiarato fine di tutelare la sicurezza ed i connessi diritti dei lavoratori – si precluderebbe all’impresa di concorrere per l’affidamento di contratti pubblici, per il solo fatto di non avere esposto nell’offerta i costi per la sicurezza aziendale e ciò anche nel caso in cui gli stessi risultassero poi congrui nell’unica sede deputata a tale verifica.”

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